司法考试刑法试题及答案：排除犯罪性的行为
1．甲某遭到乙某等三人的无端殴打，并被乙某用刮刀刺伤。甲某急忙夺路跑走，此时，乙某等人高呼：“抓小偷!”路人丙某不明真相，上前抓住甲某。甲某一时难以挣脱，不得已刺伤丙某，得以脱身。事后查明，甲某被乙某刺成重伤，甲某给丙某造成轻伤害。甲某的行为：( )
A．属于紧急避险，不负刑事责任
B．属于避险过当，应当负刑事责任
C．属于假想防卫，意外事件，不负刑事责任
D．属于正当防卫，不负刑事责任
2．甲某在路上看到儿子正被二个人拦截、纠缠、推打，准备上前制止。这时一名便衣警察也为制止纠纷冲上前去，在未表明身份的情况下，直接架住甲某的儿子，且动作粗暴。
甲某误以为是对方的同伙，上前用扳手砸向便衣警察的头部，致其死亡。甲某的行为： ( )
A．属于正当防卫，不负刑事责任
B．属于防卫过当，应当认定为故意伤害罪(致人死亡)
C．属于假想防卫，应当认定为过失致人死亡罪
D．属于假想防卫，应当认定为意外事件
3．甲某的邻居乙某患有精神病，某日乘家人看管不严之机，溜出家门。持菜刀追砍甲某年仅7岁的儿子，甲某情急之中，顺手拿起一根铁棍，追过去将乙某打倒在地，致乙某重伤。甲某的行为应当属于：( )
A．正当防卫 B．紧急避险
C．防卫过当 D．避险过当
4．甲入户强奸乙女，乙的妹妹丙被呼救声惊醒，丙赶到乙的房间，举棒将甲打昏，并立即拨打110报警。同时乙发现甲在动，捡起棒子朝甲头部猛击二下，然后乙丙二人逃离该屋，将门反锁。后甲死亡。乙的行为：( )
A．正当防卫 B．防卫过当 G．故意杀人罪 D．假想防卫
5．甲与乙素有积怨，得知乙持铁棍向其父挑衅后，便前往乙家滋事。因乙不在家，甲返回途中从路过的丁家取了一把菜刀藏于身后。乙闻讯赶至并持铁棍打甲，甲即持菜刀与乙对打，砍伤乙左手腕关节(轻伤)，甲也被随后赶至的乙之女儿丙砍伤。甲在住院治疗期间委托其姐向公安机关投案。在庭审中，甲辩解是在受到乙一家围攻殴打时才拔刀还击的，属于正当防卫。甲的行为：( )
A．成立正当防卫，不构成犯罪
B．故意伤害罪
C．成立自首
D．故意伤害罪，成立防卫过当，应当减轻、免除处罚
6．甲乙二人绑架丙某，丙某家人交付50万元赎金。甲某为灭口执意要杀掉丙某，乙某认为丙某家人已交赎金，杀之不义，坚决反对。遂在甲某动手杀丙时，乙与丙某联手将甲某杀死。乙丙杀死甲的行为性质如何?( )
A．正当防卫 B．防卫过当 C．故意杀人罪 D．紧急避险
7．甲无端遭到仇人乙的砍杀，情急之下捡起一根铁棒击中乙头部，致乙头破血流倒地。
甲因为担心打死人要负刑事责任，将乙尸体运回家中碎尸灭迹。甲的行为如何定性?
( )
A．致死乙属于正当防卫，不负刑事责任
B．假如乙未死，甲以为乙已经死亡，抛尸河中，致乙实际被溺死，甲可以构成过失致人死亡罪
C．假如甲发现乙没有死，将其抛入河中溺死，甲构成故意杀人罪，属于防卫过当应当减轻免除处罚
D．假如乙已经死亡，甲以为没有死亡，为灭口而将其抛入河中溺死，甲构成故意杀人罪(未遂)
8．关于排除犯罪性的行为，下列说法错误的是：( )
A．在抢劫犯使用暴力取得财物以后，对抢劫犯进行反击夺回财物的，防卫人虽然在抢劫既遂以后进行防卫，只要没有明显造成造成不应有的重大损害的，仍然属于正当
防卫行为
B．制服不法侵害人以后，对其再实施加害行为，致其重伤的，是故意伤害行为
C．野生动物被饲主唆使侵害他人时，其侵害属于不法侵害；但是，野生动物对人的自发侵害，不是不法侵害
D．乙丙身着警服携带警棍冒充警察“抓赌”。参赌者甲见来了警察，急忙逃跑。乙抓住甲的衣服，甲拔出水果刀扎乙，致乙重伤。甲的行为构成过失重伤罪
9．甲(男，30岁)在野外游玩时，遇到正在山上寻找草药的乙(女，18岁)，见乙孤身一人，便起了歹心，将乙强奸。事毕，甲起身穿衣，乙乘机捡起地上的一块石头将甲砸得倒在地上，然后急忙穿上衣服跑回家中。事后鉴定甲受重伤，经调查甲曾多次绑架、劫持妇女实施强奸行为。乙的行为属于下列哪一种情形?( )
A．事后防卫 B．正当防卫 C．防卫过当 D．紧急避险
答案及解析
l. A。提示：避险与防卫区别的典型情形。避险与防卫均可排除“人对造成的损害”负刑事责任，但适用的场合不同，防卫用于排除对“不法侵害方”造成损害的犯罪性；避险用于排除对“非不法侵害方”造成损害的犯罪性。牢牢把握此点即可。丙见义勇为不是不法侵害，且甲明知，所以甲对丙的损害应当适用避险排除犯罪性。若对乙等人造成损
害，因为他们是不法侵害方，应适用防卫排除犯罪性。
2．C。提示：假想防卫的处理结论：(1)不成立“防卫’’(含正当防卫和防卫过当)；
(2)一般不认为是故意犯罪；(3)不排除成立过失犯罪。最终可归结为过失的认定。本案中甲对造成便衣警察死亡存在过失，应是普通的认定分寸。本案是否属于避险呢?不是，因为．甲确实把便衣警察误认为是不法侵害人。与上题不同之处在于：上题中的甲知道丙是见义勇为群众，只是为了避免遭受乙等人的加害不得已损害丙。也可从事实认识错误(行为性质错误)解释，缺乏妨害公务的故意。
3·A。不法侵害的范围：通常是“人”的不法侵害’，包括(1)犯罪和(2)严重侵犯人身的违法行为。“不法”侵害应作“客观”理解，通常不考虑侵害人是否具有正常辨认、控制能力。因此没有刑事责任能力人的侵害，也属于不法侵害。-若认为没有刑事责任能力：人的侵害不是不法侵害，则只能适用避险制度排除犯罪性，这可能对防卫方不利。
4·A。(防卫时间的把握)根据当时情形，已被击倒的甲仍对乙丙存在威胁，不认为不法
侵害已经结束。乙的行为是正常合理的。
5．B、C。属于互殴行为，缺乏防卫意图不成立正当防卫，自然也不认为具备防卫过当情节。自首的如实供述只要求基本事实属实。就本案而言，甲承认持菜刀砍伤乙的事实就可认为如实供述。甲称自己属于正当防卫，属于对“行为性质”的辩解，对基本事实供述属实但对其性质进行辩解的，不认为不如实供述。
6．A。正当防卫不限于保护本人的利益。还包括保护第三人利益。
7．A、B、D。解析：如果情急之下击中乙头部致使乙当场死亡，甲的行为因为成立无过当防卫而不负刑事责任。但是如果甲误以为乙没有死亡而为灭口将其抛入河中溺死的行为构成对象认识错误，应当以故意杀人罪(未遂)处断。如果乙并没有死亡，而甲也发现了乙并没有死亡，为了灭口而将其抛入河中的行为，并非防卫过当，而属于事后防卫。应定故意杀人罪．故C选项错误。如果其以为乙已经死亡而将其抛尸河中的行为构成过失致人死亡罪。
8．D。解析：A涉及对防卫时间条件的掌握。防卫的紧迫性的实质是来不及求得公权力
的救济。本题中，抢劫已经结束，但在罪犯尚未离开作案现场时，仍存在两方面的紧迫性：其一，被害人财物在不法侵害人手中，尚有及时夺回的机会，如果错失机会将来更难将追回，其二，对于现行犯，公民有权将其扭送司法机关法办。因此，被害人当场夺回财物或扭送罪犯仍存在合法依据，仍可适用防卫制度排除犯罪性或减轻责任。如果没有超过合理限度的，属于正当防卫；超出合理限度的，成立防卫过当。D选项因为行为人缺乏防卫意图，不具有防卫性质，成立故意伤害罪。
9．B。解析：不法侵害已经结束的实质理解：在具体场合不法侵害人对被害人的威胁是
否消失。正当防卫与事后防卫的区别。虽然甲的强奸行为已经实施完毕，但乙仍在甲的控制中，不能完全排除甲继续加害的可能性。乙也有合理的理由相信，甲或许会继续挟持自己进行猥亵、强暴，甚至杀人灭口。或者乙仍然感到再次受害的恐惧。这时，应认为不法侵害仍在进行中，乙仍存在反击的紧迫性。
