浅论格式合同中的免责条款
作者：秦四锋-山东律苑律师事务所
[摘要]格式合同制定人常在免责条款中规定：不论情况如何，该方“概不负责”。为了维护格式合同相对方的合法利益本文拟对格式合同中免责条款的使用进行分析，为格式合同的正确适用提供必要的理论参考。
[关键词]免责条款格式合同
关于格式合同，我国的《合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》中都有相应的规定。《中华人民共和国合同法》第39条规定：“提供格式合同的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，并按对方的要求，对该条款予以说明。”这里的“合理的方式”在实践中难以把握。再者，《消费者权益保护法》第12条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任；格式合同、通知、声明、店堂告示等含前款所列的内容，其内容无效。”
下面我们具体来看一下免责条款。
一、免责条款的法律特征
免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的，限制或者免除其未来责任的条款。这里包含有“免除责任条款”和“限制责任条款”。严格讲，免责和限责是有区别的，法律对“免责”条款的有效条件比“限责”条款的有效条件要求更为严格。由于免责条款与限责条款都是为排除未来的责任，因此在理论上对它们不作严格的区别，一般统称为免责条款。免责条款有如下特征：
1、免责条款是合同条款。正因为如此，法律皆要求当事人首先必须证明免责条款已构成合同部分，否则无权援用该条款。
2、免责条款具有预约性。该条款的目的在于限制或免除当事人未来责任，因此只有在责任发生并生效方合其意，至于责任发生后才由当事人之间通过和解协调而减免责任，则不属于免责条款。
3、免责条款的达成必须是明示的，不允许以默示的方式作出，也不允许对默示的方式进行推定。其他合同条款虽然也多以明示的方式作出，但有的却可以以指示的方式或推定的方式表示其存在，如租赁房屋合同终止后，承租人继续交纳租金，出租人受领的，推定合同延长了租期。
二、免责条款的生效要件
作为格式合同的组成部分，免责条款是否订入合同是其生效的前提条件。任何企图援引免责条款的当事人首先必须证明该条款已构成合同的一部分。这里的“订入合同”，应指当事人在订约时已经意识到或应该意识到某项条款的存在，并就此达成协议。判断免责条款是
否订入合同可采用以下方式：（1）提请注意；（2）当事人签字；（3）在系列交易中的特殊情况。
其中当事人的签字是免责条款订入合同的标志，历来的观点认为对免责条款的同意绝对排除法律上的推定。“签字认为已同意”的法律原则已作为认定免责条款订入合同的参考，签署了合同文件的当事人便受合同条款的约束，即使该当事人并未阅读这些条款，但如果存在有欺诈、不正确陈述的例外。
结合我国实际情况笔者认为，为了保护安全交易和相对人的利益，如相对人已在书面文件上签字，则是免责条款已订入合同的证据；对于即时清结的交易，如果相对人通过从事购买商品、接受服务或支付报酬，可表示相对人已接受该免责条款。这里应说明的是，签字只可视为免责条款已订入合同，至于其是否当然具有约束力，还得视该合同或该免责条款是否有效而定。
系列交易是免责条款订入合同的一种例外。商业活动中，当事人之间连续且重复的采用相同的格式合同及免责条款进行某类交易，就叫系列交易。在这种交易中，交易当事人形成了商业上的信赖关系，确立了相似环境产生相似合同的效果观念。因而，当事人没有关于排除免责条款的特别约定，其中的免责条款就无需特别提请注意就当然订入合同。同样，如果双方当事人在合同正式订立时，某项免责条款作为以前交易的惯例已经存在，也应视为免责条款已纳入合同。在此情况下，只要条款制定人一方证明该免责条款实际上是以往交易的范例，不论相对人实际上是否知悉，均应视为该免责条款已订入合同。这是顺应现代商业活动特点的例外情况。
提请注意是免责条款订入合同的重要条件。我国《合同法》第39条第一款规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式合同条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。一般而言，只有提请相对人注意，才使其有更多机会了解免责条款的内容。一旦提请注意后相对人表示接受的，则视为将免责条款订入合同。因此提请注意是一项严格的法律问题，只有充分合理地提请注意才能产生预期的法律效果。至于是否“充分合理”，取决于免责条款的载体，提请注意的程度以及提请注意的时间等因素。
1、关于免责条款的载体，即记载免责条款的文件。该载体应提醒相对人注意，并促使其阅读；若文件的外形给人的印象不是合同性文件，而只是一般的收据、证明书、广告说明等，相对人收到该文件后根本不会阅读，这样即使提供给相对人，也不能认为已经提请注意了。
2、关于提请注意的程序。这里包括提请注意的方法和清晰明白的程度两方面。提请注意的方法取决于交易性质的不同而不同，一般说，条款制定人可以采取“个别提请注意”或“公开张贴公告”两种，其中个别提请注意是原则，只有在其实行有困难时，才可用公开张贴公告的方式。免责条款可以印在书面文件上，也可印在车票、机票及电报稿纸上，只要能引起人的注意，则义务已履行，即使相对人只略读或根本未阅读文件。清晰明白程度主要要求提请注意的语言、文字必须清楚明白，否则不发生提请注意的效果。对于采取公开张贴公告的，必须公告于订约地点，字迹清晰，标志醒目，对某些特定的术语，要求条款制定人以书面或口头方式作出特别解释，以利于相对人注意。总知免责条款越特别，越不寻常，越出人意料，所要提请注意的程度越高。
3、关于提请注意的时间。指免责条款必须在合同订立之前被提请注意，如在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。
以上这些规则，大部分是加重条件利用人的义务，使一个理智正常的相对人有机会了解情况，并在此基础上权衡利弊以决定是否接受免责条款，一定程度上体现了现代合同法侧重于保护消费者的趋势。
三、免责条款的法律效力
关于免责条款的效力问题，我国合同法第40条规定：“格式合同具有本法五十二、五十三条规定的情形的，或提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”同时53条规定：“合同中的下列条款无效，即免除人身伤害责任的免责条款和免除故意或重大过失责任的免责条款。”从53条的规定可以看出，免责条款原则上是有效的，但出现条款中所列举的特殊情况才无效。免责条款订入合同，并不意味着当然有效，这正如已经成立的合同可能被撤销或被确认无效一样，免责条款订入合同仅仅是条件生效的前提条件。
笔者认为，要正确认识免责条款的效力问题，就应以民法基本精神为依据，仔细分析立法者的本意，准确理解合同法第39条、第40条、第53条之间的关系。
首先，合同法第39条应当被看作是对免责条款成为合同组成部分所需条件的规定，即如果提供条款一方未就免责条款提请对方注意并按其要求作出说明，则该条款应视为根本没有订入合同。提供格式条款一方如果在订立合同时未就免责条款提请对方注意，或者在对方要求下未对此予以适当说明，则该条款不能看成合同的组成部分。至于提请注意的方式，笔者上文已经提到，此处不再叙述。当然，需要特别说明的是，免责条款成为合同的组成部分后，并不表明其一定生效。
其次，合同法第40条属于立法对免责条款效力的规定，如果单从字面上看，似乎所有免责条款（包括加重对方责任或排除对方主要权利的条款）均不具有法律效力，这样就与合同法第39条产生了理解上的冲突。有学者提出，合同法第39条中提供格式条款一方免除的是自己将来可能承担的责任，因此法律并不禁止，而合同法第40条则指提供条款一方在格式条款中已经不合理地免除了自己现在应该承担的责任，所以该条款无效。笔者认为，这种理解有欠妥当，免责条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无区别，对其合法性也没有根本性的影响。结合合同法第39条，我们应作这样的理解，即格式免责条款原则上是无效的，但如果法律、行政法规另有规定，或该条款属于合理分配风险的，则应该认可其效力。
这样理解更符合经济生活的需要，也更符合立法者的本意。例如合同法第299条规定，承运人迟延运输的，应根据旅客要求安排改乘其他班次或退票。即承运人对旅客的其他损失不负赔偿责任，这就属于法律明确规定。
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