［提要］建立在形式法治基础理论之上的行政审判制度，本身并未习得形式法治的理论、制度精髓，随着时代的发展，又缺乏对现代行政法治由形式法治向实质法治转变的足够理论、制度回应，行政审判的效能在下降。当下行政审判的制度变革，不应是如何制约行政审判权，而应主要是通过拓展行政审判的独立性，扩大司法审查的范围，增强行政审判权的功能、效用，最大限度地监督行政权力，以保障公民权利，或许经由如此变革我们才能更好地监督行政机关依法行使职权。
关键词：形式法治；实质法治；行政审判；跨行政区划法院
中图分类号：D9文献标识码：A
原标题：从形式法治到实质法治行政审判制度的变革之道
收录日期：2017年1月18日
“当我们放眼一个制度的未来时，也当不时的回眸这个制度的源头——
—惟当熟知起源我们才能知道我们将要走向何方或者应当走向何方。”行政审判制度不能有效化解行政纠纷，反而引发更多的涉诉信访，不能有效地保障公民权利，反而成为行政权为恶的帮凶，不能有效地树立司法的公信力，反而成为社会矛盾新的增长点。我们不得不反思现行的行政审判制度在价值预设、制度安排、规则制定、实际运行方面是否存在偏差？回首现行的行政审判制度，与其说是一场自发的、诱致性变迁，毋宁说其是一场国家自上而下强制力推动的“强制性变迁”。国家在相继颁行《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》之后，出于立法体系完整的思考，没有经过严谨的理论论证和丰富的实践积淀仓促地出台了《行政诉讼法》。虽然《行政诉讼法》的颁行确立了“民告官”的制度，也曾被诸多法学家赋予了较高的价值期望，认为“行政审判体制的建立开启了中国的历史，是中国行宪史上一个重要的里程碑”。然则，经过二十余年的实践运行之后，行政审判制度面临着自身理论自洽性不足、实践操作困顿、改革乏力等现实困境。我们不得不思考，我们究竟需要一个什么样的行政审判制度，我们的国情或者说土壤适合运行什么样的行政审判制度，才能够有效地监督、制约行政权，才能有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益，才能真正地通过行政审判制度近距离的触摸宪法？
一、形式法治向实质法治转变的现代行政法治之路
（一）“红灯理论”下传统行政的形式法治之路。近代的行政法基础理论深深的根植于西方的自由主义哲学基础之上，将传统行政的价值预设定性为“损害性行政”，行政法基本的目的便是最大限度地限制政府的行政权力，以防止公民个体的自由、权利遭受行政权力的侵害。在西方自由主义哲学、宪政理论、法治思想影响下，立法机关制定的法律应是明确的，行政机关被消极的限制在法律授权的范围内“公权力，法无授权即禁止”，司法机关严格按照法律对行政机关的行政行为进行司法审查。如此价值预设下，传统行政法以形式理性为其理论基础，运用形式理性和形式正义的基本要求将传统行政严格限制在以立法及司法为核心的制度之中。
大部分西方国家在完成资产阶级革命以后，为了保障自由、民主，防止权力专制，在配置国家权力时，多采取立法权—行政权—司法权三权分立的形式配置国家权力。通过选出民意代表组成代议制议会为社会公共事务立法；掌握行政权的政府机构则严格按照议会立法进行公共管理和社会服务，合法的行政会受到社会的认可，违法的行政则可能面临司法权的审查；司法机关则享有对行政机关行政行为审查的权力，通过对行政机关行政行为的司法审查监督行政权，以保障公民权利，如此立法权—行政权—司法权的权力运行模式被形象的称为“传送带模式”。在传送带模式下行政活动的所有结果类似于生产厂间流水线上的产品需要质量检查一样，合法的行政行为将通过审查，不合法的行政行为将面临返工或直接淘汰。
传统行政法秉持了严格形式主义法治理论，在这种理论基础之上行政机关的行政行为需要严格照搬立法机关的立法指令，将立法机关的法律贯穿于自身行政的每一个过程，完整的将法律从行政行为开始“传送”至行政行为结束，否则将面临司法审查败诉的风险。行政机关唯有通过至少形式意义上严格的执行法律才能为自身的行为寻求合法性基础，其本身就是一条形式法治之路。在形式法治理论之下，行政机关不能享有过多、过大的行政权力，其权力本身需严格的限制在法律的授权范围之内，同时亦反对行政机关拥有过于宽泛的自由裁量权，法律的基本目的便是严格的控制行政权行使的全过程。
在形式法治理论之下，行政法的目标被严格定义在控制行政权力、保障公民自由之上，同时，对行政权力的控制主要通过议会的法律授权以及法院的司法审查来完成，这种理论也被西方法哲学家称之为“红灯理论”。红灯理论最著名的代表是戴西，他认为宪法只是用来保护公民基本权利的工具，而不是用来鼓励为公民提供服务的。因此，戴西反对行政机关拥有过多、过大的行政权力，也反对行政机关拥有过于宽泛的自由裁量权。其希望通过议会的立法以及法院的司法审查限制行政权力，防止公民的自由和权利遭受行政权力的侵害。
建立在立法权—行政权—司法权三权分立、制约传送带模式下的西方行政审判制度（有的称之为司法审查制度），为了防止公民的自由、权力遭受行政权的侵害，独立的司法机关能够
现行行政审判制度改革研究
□文/罗伟李桂红
（重庆市云阳县人民法院重庆）
信用/法制《合作经济与科技》No.3s2017 188--
对行政机关的行政行为进行司法审查。如此的制度安排至少在形式上能够符合正当法律程序“任何人不做自己案件的法官”的要求，能够有效地在权力之间寻求制约平衡，能够最大限度地保障公民权利。
（二）“绿灯理论”下现代行政的实质法治之路。传统的行政法将行政定性为损害性的消极行政，秉承“无授权则无行政”的形式法治理念，被认为管得最少的政府便是最好的政府，然则随着福利国家的兴起，行政权愈发的需要承担起谋求社会公共福祉的任务，行政权力除了可能为恶以外，通过严格的制度安排、程序控制，行政权也可以积极地增进民众的幸福。由此，行政法的基础理论开始由传统事后的司法控制行政权力为主的“红灯理论”转变为事前程序性控制为主的“绿灯理论”。
相较于红灯理论行政权需要严格的执行议会的法律并严格的限制自由裁量权，还要面临司法权的司法审查而言，绿灯理论对行政权则采取了较为宽容的态度。绿灯理论要求议会能够通过授权立法，将众多的社会公共事务委托行政机关进行行政立法，并赋予行政机关大量的自由裁量权，将行政权的效能发挥到最大，如此来增进社会的公共福祉。“绿灯理论的代表人物詹宁斯从功能的角度发表了关于行政法的见解，认为行政法不仅决定行政机构的组织权力和职责，还包括有关公共卫生、公路、社会保险和教育的法律，以及有关煤气、水和电的供应的法律。詹宁斯结合时代发展带来的新机遇，适时地为行政法作出另一番阐释，因其较注重利用行政权力为社会提供服务和福利，其主张于是被卡若·哈洛和里查德·罗林斯称为‘绿灯理论’。”在绿灯理论视阈下行政法不再是行政的羁绊，行政法的作用不再是作为对干预主义的国家砝码；相反，它应当增进政府行为的合法性，并基于团体主义之特征，不断推进和满足公共利益或者公共目标。同时，绿灯理论对行政权的司法审查思维并没有改变，并要求司法对行政政策的审查并加大社会公众通过参与行政程序以在事前控制行政权力。
在红灯理论下，行政机关的行政必然限定在立法明确授权的消极行政范围之内，而处于“传送带”末端的司法权也只是消极的事后审查的方式确认行政行为法律效力。然则在积极行政追寻实质法治绿灯理论之下，行政机关可以通过授权立法，以自我立法进行社会管理和公共服务，所不同的是行政机关的自我立法需要更多的公共参与，行政行为的行政过程需要遵循更加严格的行政程序和裁量基准的限制，此外法院可以对行政机关的自我立法进行审查，亦可以对违反行政程序以及滥用自由裁量权的行政行为进行司法审查，司法不再是完全消极意义上的事后纠错，而可能在行政行为过程中就预防行政权的滥用。
二、我国行政审判制度运行的理论冲突与制度困境
笔者认为，现代行政法治开始渐渐从形式法治走向实质法治，但这并不是表明形式法治并不重要，实际上在有“重实体、轻程序”情节的我国，形式法治在监督制约权力、培养规则意识、树立法治理念等方面有着不可忽视的作用，通过形式法治能有效地促进法律的严格实施，可以说形式法治与实质法治是相互依存、相互发展的。鉴于我国法院独立性不强，可以这样说我国司法在制度安排上还有很长的形式法治道路要走。因在移植与改造别国有益的法律制度资源时，有的我们采取了刻意回避的态度，有的则是只得其形而未得其魂，难以习得形式法治的精髓。笔者认为，除了继续借鉴利用西方形式法治有益的制度资源外，还应当在实质法治的理论预设下改革完善我国的行政审判制度。
（一）形式法治：我国行政审判制度建立的理论预设与制度困境。我国在20世纪80年代末期由国家强制推动移植与改造西方行政审判制度的时候，并没有完全按照西方形式法治理论来进行制度安排，在仓促出台行政诉讼法以后，各级人民法院均在法院内部设置了既不同于大陆法系单独设置行政法法院也不同于英美法系在普通法院审理行政案件的行政审判庭。在经过二十余年的实践运行之后，行政审判面临巨大的现实困境，让我们不得不反思在移植与改造之余，我们究竟什么地方出现了问题？
1、司法容易受地方行政干预。为了排除地方行政干预，以前最高人民法院通过出台司法政策文件提高了部分案件的审级，但仍难以排除地方对法院的行政干扰。虽然党的十八届三中、四中全会确定的改革方案明确了法院将实行省以下人财物统管，可有效地排除地方行政干预。笔者认为，防止法院审理行政案件行政干预，至少在今后很长一段时间仍将是司法改革一个弥久历新的话题。
2、行政诉讼受案范围狭窄。最开始《行政诉讼法》将受案范围严格定义在具体行政行为当中，经过一段时间的运行虽然拓展到行政行为，但是现在行政诉讼的受案范围仍过于狭窄，特别是排除了对抽象行政行为的可诉性，更是最大程度上损害了多数公民的合法权益。随着福利国家的兴起，完全由代议制机关进行立法已经不能胜任如此多的立法任务，授权立法变得很有必要，也因此对行政机关自我立法、自我执法、自己做自己裁判者的规制成为现代行政法治的一大治理难题。
3、行政案件仅适用有限调解。《行政诉讼法》第六十条仅规定了对部分案件可以适用调解。在形式主义法治理论下，行政机关的行政权力被严格地控制在法律授权范围之内，并且严格控制行政机关的自由裁量权，行政案件任何所谓的调解都可能被认为是对行政权的肆意处分，是违背形式法治要求的。然则随着行政机关自由裁量权的扩大，通过协调和解在行政机关的自由裁量范围之内和解行政案件愈发的成为实质性化解行政纠纷的主要方式。
4、法院审理以合法性审查为主，合理性审查为例外。《行政诉讼法》只简单的规定行政处罚显失公正等少数情况可以适用变更判决。对于大量存在的行政自由裁量权问题，法院均不能进行司法审查。但随着社会公共事务的扩大，授权立法赋予了行政机关太多的自由裁量权，以致行政机关自己都在制定“自由裁量基准”以规范自身裁量行为时，不对行政机关的自由裁量进行司法审查，不符合现代行政法治由形式走向实质发展的基本逻辑。
5、诉讼类型过于单一。传统的行政法基础理论将行政定义为损害行政，行政诉讼的基本目的便是保障公民遭受行政权力的侵害，行政诉讼的类型主要以撤销诉讼、确认诉讼、变更诉讼等几种单一的诉讼类型。随着福利国家的兴起，给付行政愈发的占据行政行为的主要阵地，课以义务诉讼、给付诉讼、公益诉讼等诉讼类型愈发的需要制度予以确立及规范。
（二）实质法治：我国行政审判制度变革的理论平台与制度回应。在积极行政的情况下，行政不再被预设为损害性的消极行政，而被认为应当给予更多法律授权、更多自由裁量权以增
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