论行为共同说及其应用黎宏（清华大学法学院教授）内容提要：关于共同犯罪的本质，我国现在的通说是（部分）犯罪共同说，但这种见解不仅存在违反我国刑法中的个人责任原则、在客观的社会危害性的认定上混入主观要素等诸多问题，对于实践中出现的一些问题也难以得出妥当结论。
因此，本文提倡行为共同说，并试图通过这种学说对共同犯罪认定上的一些争议问题作出合理解答。
关键词：共同犯罪（部分）犯罪共同说行为共同说由于我国刑法第25条明文规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚，因此，我国刑法学的通常见解认为，成立共同犯罪，二人以上除了客观方面具有共同的犯罪行为之外，还必须满足以下条件：第一，主体都必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。
在15周岁的某乙让16周岁的某甲为其望风，而自己进入他人室内盗窃的场合（“盗窃案”），因为有一人未达刑事责任年龄，故二人不能成立共犯；第二，主观方面必须具有共同的犯罪故意。
在“甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人某丙正在草丛中休息，于是告诉某乙抓住机会开枪。
某乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡”①的场合（“打猎案”），由于一方出于故意、另一方出于过失，故二人不能成立共同犯罪，只能作为单独犯分别处理，即某甲成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，某乙成立过失致死罪；不仅如此，在某甲偷偷地将某乙的丈夫与人通奸的艳照和一把手枪放在某乙的家门口，某乙看见之后怒火中烧，等某乙回家之后，举枪将某丈夫杀害的场合（“艳照案”），由于某甲和某乙之间由于缺乏意思沟通和联络，故也无法成立共同犯罪。
②但是，以上结论都是经不起推敲的。
就上述“盗窃案”而言，如果说甲、乙二人不成立共同犯罪，则对某甲和某乙均无法处理。
因为，既然作为实行犯的某乙都不构成犯罪，则作为为其盗窃望风的帮助犯的某甲就更不可能构成犯罪了；上述“打猎案”的场合，某乙成立过失致人死亡罪也未尝不可，但说某甲只能成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，则是与事实大相径庭。
某甲的故意教唆行为已经引起了某丙的死亡结果，怎么能说其只是成立故意杀人罪（未遂）罪的教唆犯呢？同时，某丙之死也是某甲的故意行为引起的，绝对不能说是过失致人死亡。
所以，按照单独犯处理上述“打猎案”，难以得出妥当的结论。
同样，在上述“艳照案”的场合，如果说某甲和某乙之间由于缺乏意思上的联络、沟通而不能成立共犯的话，则对于某甲的行为也无法处理。
因为，仅仅将艳照和手枪放在他人家门口的行为，触犯了刑法中的哪一个法条呢？实际上，上述结论的出现均和对共同犯罪本质的理解有关。
所谓共同犯罪的本质，探讨的是共同犯罪当中，各个行为人之间到底在什么方面共同的问题。
如果说共同犯罪中的共同，是指“犯罪”的共同，要求各个行为人在构成犯罪的客观违法和主观责任方面均完全一致的话，则上述一方达到刑事责任年龄而另一方尚未达到；一方出于故意，另一方出于过失以及二个以上的人之间没有意思联络的场合，都不能成立共同犯罪。
但若说共同犯罪中的共同仅是指“行为”的共同，只要求各个行为人在客观违法行为上共同，而在主观责任上没有要求的话，则上述各种情况均能成立共同犯罪。
在我国，传统学说一直主张前者即“（部分）①转引自黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第524、525页。
②有关上述通说见解的叙述，参见马克昌、高铭暄主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第190-193页；曲新久：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社2009年版，第146-149页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347-352页。
犯罪共同说”，①但近年来，主张后者即“行为共同说”的观点也逐渐有力。
②以下，试以上述事例的处理为例，说明行为共同说的合理妥当性，并对其应用进行展开。
一共同犯罪的本质关于共同犯罪的本质，在国外的刑法理论上，主要有两种见解：一是看重各人客观行为共同的“行为共同说”，认为共同犯罪就是数人共同行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”；二是看重犯罪构成主客观要件相同的“（部分）犯罪共同说”，认为共同犯罪就是数人共同实施大家所共同追求的特定犯罪，即“数人一罪”。
对共同犯罪本质理解不同，对于由数人共同引起的犯罪现象是否共同犯罪的结论也不一致。
如在数人之中，有人出于伤害的故意，有人出于杀人的故意，共同对被害人拳打脚踢，致人死亡的场合，“行为共同说”当然认为其构成故意伤害（致死）罪和故意杀人罪的共同正犯，“犯罪共同说”之中，有的认为不构成共同犯罪，只能按照单独犯处理，有的认为只能在故意伤害（致死）罪的范围之内成立共同犯罪。
③我国学者对共同犯罪的本质问题，鲜有探讨。
这大约是因为，在我国刑法学中，共同犯罪到底在什么共同的问题上，根本不是问题。
因为，现行刑法明文规定，共同犯罪就是“二人以上共同故意犯罪”，据此，通常见解认为，共同犯罪就是“二人以上以共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为”④，即成立共同犯罪，各行为人，客观上必须具有共同的犯罪行为，同时，主观上必须有共同的犯罪故意；而不可能仅仅在客观行为或者仅仅在主观罪过上相同。
按照这种理解，在有人出于杀人故意，有人出于伤害故意而共同对同一对象实施暴力，引起了他人死亡结果的场合，由于众人之间没有“共同故意”，故无法认定为共同犯罪，而只能作为单独犯处理。
但是，作为单独犯处理的前提是，各个行为人和他人死亡结果之间的因果关系必须非常清楚。
在上述场合当中，如果说到底是谁的行为造成了引起被害人死亡的致命伤，无法查清的话，则各人只能分别认定为故意伤害（致死）罪和故意杀人罪（未遂），这种结论显然是叫人难以接受的。
鉴于这种情况，近年来，一些学者借鉴国外的“部分犯罪共同说”，对上述问题的结论进行了修正。
认为二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度之内成立共同犯罪。
⑤根据这种见解，就上述举例而言，能够得出这样的结论，即尽管故意伤害罪和故意杀人罪是两个不同的犯罪，但二者在故意伤害罪的范围内具有重合，所以，在故意伤害罪的范围之内成立共同犯罪，从而避免了将上述二者作为单独犯，分别定罪的尴尬和不妥。
但是，“部分犯罪共同说”在本质上还是属于“犯罪共同说”，因而“犯罪共同说”的缺陷还是在所难免。
“犯罪共同说”的致命缺陷是，其忽视了共犯规定本身只是一个客观归因原则的事实，因而在共同关系的判断当中，混入了作为主观责任要素的故意内容，结果将客观归因和主观归责混为了一谈。
⑥详言之，犯罪共同说认为，二人以上共同实现特定犯罪的场合，才能成立共犯。
其中，特别强调特定“犯罪”的共同，因此，共同的犯罪意思即共①从理论沿革上讲，“犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”是两个先后出现的概念。
前者认为成立共同犯罪，数人之间在客观违法和主观责任必须完全相同，都符合一个犯罪构成；而后者认为没有必要达到该种程度，只要有部分重合就足够了。
由于这两种学说均强调成立共同犯罪，数人之间必须有客观违法和主观责任上的一致性，本质上还是属于一种学说，因此，本文对其二者不加区分，在同样的意义上看待。
②黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第464页以下；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第358页。
③参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第263页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第60-73页。
④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第505页。
⑤陈兴良：《陈兴良刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第319页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73-79页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347页。
⑥黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第262页。
同故意，就成为共同犯罪所必不可少的要件。
但就共同犯罪的存在意义无非是说明在数人共同参与犯罪的场合，为何有的人只是实施了部分行为，却要对该犯罪所引起的全部结果承担责任（共同正犯），有的人没有直接参与犯罪的实行，却要对实行犯所引起结果承担刑事责任（教唆犯、帮助犯）的角度来看，无论是“犯罪共同说”还是“行为共同说”，其和条件说、原因说或者相当因果关系说等因果关系的判断原则一样，本来只是一个客观归因原则。
从近代刑法学在犯罪构造的分析上所提倡的客观侵害和主观责任严格区分的立场来看，这种说明应当属于犯罪构成当中，表明行为人的行为所具有的社会危害性或者说违法性大小的客观方面的内容，和在确定客观危害之后，再考虑行为人是不是具有主观责任以及主观责任大小的判断必须分开进行。
既然是否成立共同犯罪的判断是确定各个参与者对引起结果的作用大小的判断，属于客观判断，那么，在社会危害性大小的判断上，当然只能考虑客观方面的内容，将行为人主观方面的内容暂时排除在外。
而“犯罪共同说”恰好在这一方面存在不足，其在考虑参与共同犯罪的个人客观作用的时候，要求考虑行为人是不是和其他人之间具有共同故意、是不是和其他人之间具有意思联络，即在共犯人的客观归因判断当中，混入了和客观危害无关的主观意思内容，当然难以说妥当。
本文认为，从数人共同参与同一犯罪，但最终却各自受罚的现象来看，可以说，共同犯罪，不过是行为人利用和他人一起行动的契机，实现自己犯罪目的的一种手段类型而已，和单打独斗的个人犯罪没有什么两样，因此，共同犯罪的本质，应当从数人共同行为，实现各自犯罪的“行为共同说”的角度来理解。
理由如下：首先，符合近代刑法所坚持的个人责任原则。
众所周知，个人责任原则的基本内容是，行为人只能对自己的罪过行为负责，而不能对他人的行为承担连带责任。
在共同犯罪的场合，“（部分）犯罪共同说”虽然在最终结果上也得出行为人只能对自己参与的部分承担责任的结论，但相对而言，在贯彻这个原则方面，“行为共同说”比“（部分）犯罪共同说”更为彻底一些。
因为，按照“（部分）犯罪共同说”，对于两个以上没有共同犯罪意思的人，拟制性地认为其二者之间具有重合（如故意杀人罪和故意伤害罪在故意伤害罪部分存在重合、盗窃罪和侵占罪和侵占罪的部分重合），然后要求各个参与人在这种重合范围内承担责任，这实际上就是让没有某种犯罪意思的人，因为他人的原因而要承担其本身并不具有的刑事责任（如让不具有伤害意思的杀人罪犯同时还要作为故意伤害罪的正犯而承担刑事责任、让不具有侵占意思的盗窃罪犯同时还要作为侵占罪的正犯而承担刑事责任）。
在最终结论上看，行为人所承担的责任可能并不比自己实际所犯罪行更重，但终究还是违反了个人不能因为他人的行为而承担连带责任的责任原则。
