金融法律制度
名为联营实为非法借贷
【案例介绍】
1993年12月11日,东发经营公司与良友商贸公司签订了一份投资协议,协议约定:双方合作经营一批建材,由良友商贸公司负责对外签约、订货和销售,东发经营公司负责筹集资金,并于签订协议次日投入良友商贸公司人民币300万元,待合作经营结束,东发经营公司从良友商贸公司收回上述款项及不低于同期银行贷款利率的利润,合作期限从双方签订投资协议至1994年6月30日止。后因市场不景气,双方实际上未开展合作经营业务。1994年3、4月,东发经营公司多次向良友商贸公司催讨上述款项,良友商贸公司均以合作经营期限未到为由拒绝东发经营公司的要求。东发经营公司遂于1994年5月向法院提起诉讼,要求良友商贸公司支付人民币300万元及按同期银行贷款利率计算的利息。庭审时,良友商贸公司辩称:双方签订的协议因市场不景气而暂未履行,待市场情况好转后会按协议履行的,现投资协议未到期,东发经营公司要求返还投资款的请求是不恰当的。
【几种观点】
1、1、双方签订的投资协议未到期,东发经营公司要求返还投资款的请求不能支持,依法应驳回其诉讼请求。
2、2、双方签订的投资协议,因约定了保底条款而致使投资协议无效,良友商贸公司应返还投资款,而东发经营公司的利息请求不予支持。
3、3、双方签订的投资协议名为联营、实为借贷,应确认协议无效,本金应予返还,而利息请求不予支持。
【评析意见】
本案争议较大的是双方签订的投资协议是否有效。从形式上来看,讼争协议属于联营协议。联营是两个以上的企业之间或者企业、事业单位之间的横向经济合作关系的一种法律形式。根据民法通则的规定,联营有三种形式:(一)法人型联营。《民法通则》第五十一条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关的核准登记,取得法人资格。”法人型联营之下,两个以上的企事业单位共同出资创办的联营体是一个新的企业法人,联营各方的关系,根据联营合同的约定以及法律的有关规定来确定。(二)合伙型联营。《民法通则》第五十二条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”合伙型联营之下,两个以上的企事业单位共同出资创办的联营体是一个不具备法人条件的新的企业,根据法律规定,原则上联营各方按照联营合同中约定的比例或者出资比例分别承担联营企业的债务,如果法律有要求联营各方承担无限连带责任的特殊规定或者当事人之间有特殊的约定,则应当由联营各方承担连带无限责任。(三)合同型联营。《民法通则》第五十三条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。”合同型联营之下,联营各方并不出资组建一个固定的共同经营的企业,而是分别独立经营,只是各方根据合同有较为长期的固定的合作关系。所以,它们之间的关系完全按照合同的约定以及关于合同的法律规定来确定。依照上述分类,涉案联营合同双方并未组建一个新的固定的共同经营的企业,属于合同型联营。但是,从投资协议约定的内容看,双方约定的“一方负责对外签约、订货和销售,一方投入资金”可视为双方共同出资和共同经营;而双方约定不论联营盈亏与否,东发经营公司均可收回出资并获得不低于同期贷款利率的利润,排除了联营双方共担联营亏损的义务,显然违背了联营活动中应当遵循的共担风险、共负盈亏的原则,故应确认为无效。
对于无效的联营,最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)对不同情况作出了规定。那么,涉案无效联营协议是因规定了保底条款而无
效还是属于名为联营实为借贷而无效呢?这个问题的不同认定对案件处理结果有很大的影响。联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。对于上述情况的处理,《解答》也作了明确的规定。联营确认无效,联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退还,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。从本案看,虽约定了双方的不同分工,因市场不景气一方未实际履行,不论其原因如何,实际上并未真正的共同经营,故本案不属上述情况。《解答》又规定,企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利率的,是名为联营实为借贷。在借贷关系中,本案的当事人主体资格是否具备呢?我国商业银行法第十一条第二款规定:“未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,……”。根据商业银行法第三条,这里的商业银行业务包括发放短期、中期和长期贷款等。这就是说,贷款业务在我国是由中国人民银行批准的金融机构垄断经营的,行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、基金会等是不能擅自发放的,实际上就是不允许单位之间相互借贷。本案是以联营作掩饰进行非法借贷,在确认双方联营合同无效的前提下,非法借贷的本金300万元应由良友商贸公司返还东发经营公司,对于出资人东发经营公司约定取得(他案中也可以包括已经取得)的利息应予收缴,故其利息请求不予支持。另外,对用款人良友商贸公司应处以相当于银行利息的罚款。
空白支票的挂失止付
【案例介绍】
1997年11月15日,大成公司为给职工分发冬季劳防用品,责成经办人王强持盖有银行预留印鉴、号码为007839的空白现金支票一张外出购买,但未填写金额。在商场准备填写支票时,王强发现支票遗失,遂立即赶回公司向财务科长报告支票遗
失的情况。财务科长遂发函给开户银行办理该遗失票据的挂失手续。为保险起见,同时与报社联系,并于次日在当地日报上刊登支票遗失启事,声明遗失的007839号空白支票作废。一周后,一自称是陈军的人持该填写完整的支票以大成公司的名义到某商场购货,次日将价值七千余元的货物提走。11月25日,某商场将该现金支票到大成公司的开户银行去兑付,银行以该支票已挂失为由拒绝兑付。后某商场得知大成公司挂失的是空白支票遂与大成公司的开户银行交涉,首先认为银行对空白支票不应挂失,其次,自己所持的是记载完全的有效票据,银行没有理由拒绝兑付。银行认为,票据法规定“票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付,但是,未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人,应当暂停支付。”所以,银行的做法是正确的。后某商场又与大成公司交涉要求其支付票款,大成公司以支票已挂失并已声明作废为由拒绝支付。因交涉无效,某商场遂诉至法院,要求大成公司的开户银行兑付票款及相应利息。
【几种观点】
1、银行按票据法有关规定为大成公司办理挂失支付是正确的,可以拒绝兑付,某商场的诉讼请求是无理的,不予支持,驳回原告诉请。
2、票据丧失,失票人可以挂失止付,但是,挂失止付的一个前提是丧失的票据必须是有效的票据,而大成公司办理挂失止付时票据为空白支票,属不完全票据,不应办理挂失止付,银行应承担兑付责任并支付相应的逾期付款利息。
【评析意见】
本案应先认定空白支票的有效性问题。支票是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。空白支票,就是出票人签发支票时,有意识的将支票上应记载的事项不记载完全,留给持票人以后补填记载的支票。空白支票是由于市场经济发展的需要而出现的。在实际的商品交易中,出票人在签发票据时,无法确定某些应记载的事项,必须留待日后确定才能补填完整,较为
