耶林的概念天国与现代分析法学
Hart
Ⅰ
耶林（Rudolph von Jhering）杰出的著作很少被翻译成英文，对此我表示遗憾。这是一出知识悲剧，即便是一流的《罗马法的精神》（Geist des R?mischen Rechts）和《法学中的戏谑与认真》（Scherz und Ernst in der Jurisprudenz）都没有英译本。我在此将讨论的《法学的概念天国》（Im Juristischen Begriffshimmel）*** 一文也莫能例外，虽然1951年美国的一本法理学和法哲学文集中收有此文的若干英译片段。我希望有朝一日我们能够对这些著作在翻译方面的缺憾予以弥补。
对法哲学感兴趣的英国法律人在阅读耶林这篇才华横溢的短论时，会产生两种对比反差的感受。一方面，他会感到诧异，或对或错地是因为他没想到一位19世纪德国法学家的作品具有如此的才气和情趣。可能除了早期的边沁以外，没有哪位法律领域的英国作家像耶林那样兼具这般轻快的文笔和深刻的见解。在另一方面，耶林此文的英国读者会产生一种似曾相识（déjàvu）、甚至是曾经拜读过（déjàlu）的感觉。对此我将在后面予以解释，而我首先要做的是将耶林所讥讽的智识缺陷进行概括。我认为从中可以概括出五点不同而又关联的法律思想偏差。它们是：
1．过度关注抽象的法律概念，脱离了这些概念所适用的现实生活；
．对应该考虑在内的社会利益与个人利益，以及在使用和发展法律概念过程中所碰到的其他实际问题视若无睹；
3．确信能够认识某一法律规则或概念的本质（das Wesen）和法律结果（die Folgen），因此我们可以像普赫塔（Puchta）在分析“占有”时那样，“全盘脱离实际效用”，对概念进行抽象的思考。这导致处理问题时的不着边际——我们凭此可以说，占有之类的概念，“在事实上，其本质结果就如同法律”。因此，“（概念）事实与法律同一”（Faktum und Recht zugleich）。
4．无视法律的目的与效果，并拒绝“法律为什么是这样”的设问。在概念天国中，“没有人问为什么”，那些因受实用性考虑而被“扭曲”的概念，则被逐入了“解剖病理学概念手册”。（Anatomisch-pathologisches Bergriffskabinett）
5．法律科学在方法和概念上对数学进行错误的模仿，以致全部的法律推理成了纯数学计算，并于其中通过逻辑推演获取法律概念的内涵。
我认为这些就是耶林所想批评的那类法律思考的主要特征。几乎所有的这些法律思考的特征也受到了一位普通法大师的批评，并且所用的措词常常极其相似。英国的法律人从他那儿学得了对自己法律体系的批判手段，但他并不是英国人，而是美国最高法院一位伟大的法官兼法学家：奥利弗·温德尔·霍姆斯。霍姆斯和耶林的思想有许多惊人的相似之处，不过那位美国法学家的批判点显然是独立获取的。的确，新近权威和详细的霍姆斯传记明确记述道，虽然霍姆斯确实在1879年阅读了四卷《罗马法的精神》，但并没有迹象表明他认为耶林对德国法律思想中的“逻辑至福”，表达了类似自己的抗议。
这里是霍姆斯的一些名言片句：“普通法并非盘旋在天空中的实体”；“法律的生命不是逻辑，而是经验”；“认为法律系统能像数学那样依据一些一般公理进行运作，是一个谬误”；“谬误就是认为促成法律发展的唯一力量就是逻辑”；“一般命题不解决具体案件”，以及“当遇到问题时，单一的逻辑工具是不够的。”
霍姆斯关于“逻辑形式之谬误”的批评，受美国哲学家皮尔斯（C.S.Peirce）的实用主义和操作主义的启发。一如耶林对“法之目的”的关心，霍姆斯对实用主义深信不疑，他认为法律人在解释和适用法律时必须时时留意“社会利益”。
霍姆斯是美国怀疑主义法学家阵营的精神教父，那些被称为“法律现实主义者”的松散联合，迎来了这一阵营的全盛时期，他们的主要作品发表在二十世纪三十年代。罗斯科·庞德的主要作品在时间上出现在霍姆斯和现实主义法学家之间，庞德坦白承认他读了霍姆斯和耶林的所有著作，而在以“现实法学”（Wirklichkeitsjurisprudenz）取代“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的工作中，此二人是地位相当的开拓者。庞德的名著《法律史解释》和“机械法理学”很明显受了耶林的影响，在其中他用自己的话传达了耶林的思想，并对法律发展仰仗于“对既有的、无视事实真相并常常与事实相抵触的法律概念进行严密的逻辑推演”这一完全错误的信念进行了批评。庞德使用了许多贬抑性的字眼形容这种错误的方法，如“机械的”、“自动售货机”、“形式的”和“概念主义”。
除了这些显著的相似点以外，美国人对概念法学或曰“概念主义”的抨击和耶林的批评在形式上存在差异。耶林所攻击的对象显然不是法律实务者，而是学术界权威的法律阐释者（理论家，Theoretiker）。只有这些人才准许进入法学的概念天国，并且在记忆中他们几乎全都是德国人。萨维尼（Frederick Charles Von Savigny）差点被挡在门外，但凭着一本论占有权的书还是得以进入，因为此书对实用性表示了彻底的藐视。这些理论家对法律的实际操作漠不关心，法官的任何实际决定，如果与他们探求法律概念内涵的逻辑计算相抵触，他们就一概不予接受。实践在他们的眼里“败坏了法律”，所以是坏的，就像有人诅咒战争是因为战争败坏了战士的形象。因此有资格进入概念天国的理论家都准备好了以逻辑的不可能性批驳法律实务者的决定。至于罗马法学家，则将他们的衰落归因于在实用性考虑的邪恶影响下对严密逻辑的背离。
霍姆斯及其追随者、庞德和现实主义者对概念主义的批评，与耶林的批评之间最大的对比是：前者将他们主要的非难加诸于法官和法律实务者身上，而不是法学家。对他们来说，这种法律思维的恶习体现在律师和法官身上，后者在决定案子时对“逻辑”过分依赖，认为一般规则和概念在法律决定中的适用是一个简单的三段论运作。美国法学家向英国法律人宣扬这一学说，可视为是对司法技术的批判。
耶林和他的美国同仁之间的批评差别，无疑反映了法官在德国法系和盎格鲁－美国法系中的不同地位。当然，耶林的后继者在后来也将矛头指向了法官，这些法官相信凭借纯粹的逻辑演算，能够准确无误地得出立法者预先对一个具体案件的指定决定。同样地，霍姆斯的思想被庞德及其后继者扩展，其批评对象不但包括法官，也包括法学著作。
我认为这些就是错误理解法律和法律概念的性质而误入歧途的表征，它激起了耶林的批评，同样也招致了霍姆斯及其追随者的责难。而我在此将尝试指出这种智识谬误的根源，采用的是一种极其简洁的方式。它主要的错误就在于相信法律概念是“不变的”或“封闭的”，理由是人们能够在一系列必要和充分的条件下对其作出完善的规定。因此，对任何一个现实的或假想的案件，都能确定地指出它是否归于某一法律概念；概念要么适用，要么不适用；概念在逻辑上是封闭的（受限定的，begrenzt）。这意味着在具体案件中适用一个概念是一个简单的逻辑运作，犹如对早已存在的事物进行展示。而在更简单的盎格鲁－美国样式中，人们以为在适用规则引发具体问题以前，所有法律规则的意思是预定的和不变的。
如果问为什么这种关于法律概念属性的观念是错误的，答案我曾在别处讲过，那就是制定法律者是人，而不是神。这是人类困境的特征，试图依靠一般规则调整人们行为领域的任何人都会遭遇这种困境，而不仅仅是立法者——他们都在未来可能的相关情形之不可预见性这一最大障碍下工作。神可能会预见到所有的事情，但人却做不到，法律人也不能例外。事物当然会变化，只有假设我们居住的世界实际只具备一定数目的特征，并假设我们知道这些特征所有的联系模式，才可以先于所有可能性进行立法。假设世界果真如此的话，我们就可以制定规则并架构概念，而它们在具体案件中适用与否一开始就是决定了的，且从不需要对实用性或实际问题作进一步的选择和考虑，对初始规则的创造性发展也是如此。所有的事物都能够提前被预知，因此对某些事情能够通过法令预先进行详细指定。这是一个理论家和实务者的工作能达成一致的世界，而双方也都能升入耶林所提到的那个概念天国。但这显然不是我们所处的世界。人类的立法者不可能掌握关于未来所有可能情势的全部知识。这意味着所有法律规则和法律概念是“开放的”，当面临一个不曾预料到的案子时，我们必须作出一个新的选择，并以此改进我们的法律概念，使它们更符合社会所预期的目的。所有这些道理耶林完全明白，他嘲弄为未来所有诉讼决定的每个判决－学理理由提供
