标准化条件下的知识产权保护
在APEC知识产权高级研讨会上的发言
2005年9月8日中国厦门
安佰生中国商务部世界贸易组织司
最近几年来，标准化中的知识产权问题成为政策界、学术界和产业界的一个重要关注。美国联邦贸易委员会、司法部早在2002年就开始就该问题举行听证会，会上相关方展开了激烈的争论。日本的《专利与技术许可协定指南》就标准化中的知识产权许可做了专门的规定。其他组织也在就该问题进行积极的讨论，如美国斯坦福大学法学院和SUN公司将在今年9月组织“标准化与法律”研讨会、欧盟通讯标准化组织（ETSI）也将召开第二次有关“互联互通”的研讨等。
一为什么这个问题引起如此关注？
1 标准化对社会福利具有重要的意义
WTO/TBT协定在其序言中指出，标准化有利于提高生产效率和便利国际贸易。标准化的这些作用在具有网络效应的数字经济中尤其突出。由于标准化的重要作用，2005年WTO《世界贸易报告》将标准作为国际贸易的核心问题。
2 符合标准无法绕开核心专利技术
符合标准就需要使用一些关键的专利技术，如1991年美国加州大气管理局（CARB）制订了一项强制性技术标准，提高了汽油的清洁度要求，而满足该技术标准就必须使用Unocal公司的专利技术。类似的例子在数字经济中更是比比皆是。当今，全球兼容性标准对全球数字产品生产和贸易至关重要，标准中的知识产权政策成为国际贸易和各国政府管制的重要关注。
二标准化中的知识产权问题到底是什么问题呢？
首先，我们认为，知识产权所有人依法在标准化中提出权利主张是正当的。同时，考虑到标准化能放大知识产权权利主张，使权利人能获得更多的许可费用和竞争优势；考虑到标准化的公共利益属性，标准化条件下的过度知识产权权利主张将对公共利益产生消极影响。为此，标准化中的知识产权问题就是协调标准化作为公
共利益载体和知识产权作为私人权利的关系，在标准化对知识产权的需求和充分保护知识产权之间寻求合理的平衡，以便实现既充分保护知识产权、促进技术创新，又能促进标准化的健康发展，不断提高社会福利的政策目标。
三解决方案探索
1 RAND原则
国际标准化组织如ISO、IEC、ITU等制定了的“标准中的专利政策”。这些政策遵循RAND原则解决标准和专利的关系。根据该原则，专利持有人应承诺在合理和非歧视的条款下与全球申请人谈判专利许可条款。同时，鼓励专利厂商采取免费进入标准的专利。如果相关方、特别是关键专利所有人不接受该原则，则相关标准将不会发布。该原则目前在标准化组织获得了普遍的认同，地区和国家的标准化机构如欧盟的标准化机构（CEN）、美国国家标准学会（ANSI）以及民间的标准化组织如美国民间的电子电器工程师学会（IEEE）等普遍采取了标准化中专利保护的RAND原则。
尽管RAND原则获得了普遍的认可，但实践中标准化中的知识产权问题并未得到有效的解决，原因在于RAND原则存在很大的局限。例如，标准化机构声称他们不对成为必要知识产权的技术的相关信息负责，那么谁对信息披露负责呢？RAND原则下唯一的救济方案是取消标准，使专利技术无法搭乘标准便车。但这样以来，公众需要标准也就无法达成。由于标准化组织没有对“合理”和“无歧视”做出明确的、可操作的界定，在纠纷中相关方对RAND原则的解释不统一，不利于知识产权所有人和申请者之间达成一致，增加了采标效果的不确定性。
RAND原则为标准化中的知识产权问题的解决提供很好的基础，但问题的真正解决，还需要将RAND原则实质化，否则RAND原则就只能停留在原则性指导的意义上。
2 软件业的“开源”运动
在标准化机构普遍采用专利保护RAND原则的同时，强大网络效应产业标准化组织，仍然坚持标准化条件下免费出让专利的专利保护政策。互联网标准联盟（World Wide Web Consitium, W3C）主要从事互联网标准的制订工作。他们在1998年的专利政策讨论中曾提出标准化条件下免费出让专利的建议。该建议由于遭到部分成员的反对未获得通过。W3C为此扩大了征求意见的范围，希望获得足够的支持，将标准化条件下的免费出让专利的建立落实到制度安排中。目前，包括W3C在内的众多标
准化机构及其他机构正积极推动以免费许可为目标的“开源”运动。
RF对软件领域的知识产权（版权）具有一定吸引力，RF不仅被软件业有关机构认为是对整个行业有利的做法，拥有知识产权的厂商也可能欢迎它。RF目前还主要活跃于民间领域，但已经对立法机构产生影响，如对欧盟委员会关于计算机软件版权立法的影响。不过，至于RF原则或其内涵在多大程度上被纳入政府政策中，我们还需做进一步的研究和考察。毕竟，其中的免费许可是企业的自主行为。
3 政府反垄断立法框架下的解决方案：EFD原则
基础设施原则（EFD）主要针对铁路桥梁、码头、滑雪场、供电和通讯网络等具有瓶颈作用的设施进行强制许可的一个依据。根据该原则，如果所涉及的设施不具备有经济意义的可复制性、对该设施的准入为公平竞争所必要且对社会利益有重大影响，那么该设施将被认定为基础设施。基础设施的所有人有义务在合理的许可条件的条件下向竞争方提供许可，否则将被认定是拒绝交易，并可援引强制许可条款强制权利人给予竞争对手相关基础设施的使用权。研究人员认为知识产权也可以成为一种基础设施，根据该原则知识产权所有人将被强制披露有关技术信息。
理论界目前关于EFD原则的合理性和适用性还存在相当大的争论。反对者认为该原则没有必要，另外，他们还担心对该原则的适用将影响创新激励。支持者认为，尽管该原则遭到反对，但彻底放弃该原则也不能说是正确的，更重要的是，该原则已经在司法实践中得到应用，如1989年的欧盟委员会关于Magill电视指南案的决定、2001年欧盟委员会关于IMS案的决定、2004年欧盟委员会关于微软案的决定等。此外，该原则已被广泛运用于诸如通讯、供电等基于基础网络的行业接入管制中。
比较而言，EFD原则可能是现有的标准化中的知识产权问题工具箱中的一个相对现实的方案。但EFD原则在提供强制许可依据方面仍需要加强合法性问题研究；关于基础设施的界定标准还需要进一步明确，以免滥用EFD原则从而挫伤技术创新积极性。另外，作为非物质财产的知识产权定价问题要比电信和供电网络接入定价更复杂。
四 APEC Initiative on IPRs in Standardization
考虑到标准化中的知识产权问题的重要性，APEC作为亚太地区经济合作的组织，
