刑法分则中常见的法律拟制
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刑法分则中常见的法律拟制
(1)非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
第238条第3款规定:非法拘禁过程中,使用暴力致人伤残、死亡的,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。此处的“使用暴力”指的是使用超过得以非法拘禁他人的必要的暴力。
这里的致人伤残、死亡的罪过包含故意和过失。因为前行为非法拘禁、后行为使用暴力侵犯了不同的法益,所以逻辑上行为人数行为应成立数罪。而法律将前行为和后行为一并规定为一个罪,所以该款是法律拟制。
注意,如果未使用暴力导致被害人伤残、死亡的,成立非法拘禁罪的结果加重犯;如果以拘禁的方法故意伤害、杀害被害人的,直接定故意伤害罪或故意杀人罪。
(2)刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第247条规定:刑讯逼供、暴力取证,致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪,所以该款是法律拟制。
注意,如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪,后又故意杀人的,数罪并罚。
(3)虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。
第248条规定:虐待被监管人,致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪,所以该款是法律拟制。
注意,行为人在虐待过程中,故意杀害被监管人,构成故意杀人罪,数罪并罚。
(4)聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第292条第2款规定:聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人重伤、死亡是指过失所为。因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪,所以该款是法律拟制。
(5)非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。
第333条第2款规定:非法组织卖血、强迫卖血,对他人造成伤害的,依照故意伤害罪论处。这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为。如果是故意所为,定故意伤害罪,此时该款就属于注意规定。如果是过失所为,此时该款就是法律拟制。
注意一:这里的伤害限于重伤。如果是轻伤,就仍构成非法组织卖血罪、强迫卖血罪。
注意二:如果过失致人死亡,不定故意杀人罪,因为条文中没有如此规定,所以应定为故意伤害罪致人死亡。
注意三,如果在非法组织卖血、强迫卖血过程中故意杀人,数罪并罚。
(6)抢夺罪→抢劫罪。
第267条第2款规定:携带凶器抢夺的,依照抢劫罪论处。这属于法律拟制,将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
(7)聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。
第289条规定:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪论处;毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照抢劫罪论处。首先,其中致人伤残、死亡既包括故意所为,也包括过失所为。就故意所为而言,该条就是注意规定;就过失所为而言,该条就是法律拟制。因此该条既包含注意规定的情形,也包含法律拟制的情形。其次,将毁坏财物按照抢劫罪论处,属于法律拟制。将抢走财物定抢劫罪,属于注意规定。所以该条既包含注意规定的情形,也包含法律拟制的情形。
(8)盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪。
第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚”。该条属于法律拟制。
(9)盗窃罪→信用卡诈骗罪。
在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的,应构成盗窃罪。但最高检的司法解释认为在ATM机上使用拾得的他人的信用卡的,构成信用卡诈骗罪。该条属于法律拟制。
(10)为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪。
第362条规定:“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照第310条(窝藏、包庇罪)规定定罪处罚。”如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为,则该条是法律拟制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子,不是犯罪分子,而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。如果行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为,则该条是注意规定。因此该条既包含法律拟制的情形,也包含注意规定的情形。
(11)诈骗罪→侵犯著作权罪。
制作、出售假冒他人书名的美术作品的,此行为并不侵犯被假冒者的著作权,更接近诈骗罪。虽如此,法律规定按照侵犯著作权罪处理。
(12)收买被拐卖的妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪
收买被拐卖的妇女、儿童后又将其转卖他人的,法律规定按照拐卖妇女、儿童罪处理。