论金钱债权执行竞合解决的原则
刘敏
[内容提要] 解决金钱债权执行竞合原则的确定，应当有利于确保债权人之间的公平，有利于提高执行效率。特别是要协调好破产法和强制执行法的关系，在实行一般破产主义立法体例下，执行程序中解决金钱债权执行竞合采用优先原则；在实行商人破产主义立法体例下，在执行程序中，非商人作为债务人的，解决金钱债权执行竞合实行平等原则，商人作为债务人的，解决金钱债权执行竞合实行优先原则。
[关键词] 金钱债权执行竞合解决
当多个持有以金钱给付为内容的生效法律文书而没有法定优先权的债权人，先后或者同时对同一债务人的执行标的物申请强制执行时，就产生了金钱债权执行竞合的问题。解决金钱债权的执行竞合问题，是先申请执行的债权人或者先对债务人的财产进行查封的债权人优先受偿，还是所有的债权人平等受偿，在国外存在不同的立法例，我国的有关立法和司法解释，对解决金钱债权的执行竞合问题所遵循的原则尚不清晰，相关的立法有待完善，有必要在从理论上对金钱债权执行的竞合问题作进一步的探讨。
一、美、德、日解决金钱债权执行竞合的原则
在解决金钱债权执行竞合的问题上，美国遵循优先原则或曰优先清偿原则。依照优先原则，先就债务人的财产为查封的债权人，优先于其他债权人受清偿。在美国，执行中的优先原则主要体现在司法担保权益上。美国的州法律承认债权人对被扣押的财产享有司法担保权益（judicial lien），受担保权益约束的财产为担保物，如果债务人不履行债务，享有司法担保权益的债权人可以以担保物获得清偿；没有司法担保权益的债权人，即使他们获得了判决，也不能对其他债权人享有优先权。司法担保权与美国的经双方约定的担保权（consensual liens,e.g.,the right of a real property mortgagee or a secured party under a UCC Article 9 security interest）和法定的担保权（statutory liens,e.g.,those imposed by law-tax liens, artisan’s liens）并不完全相同。①一些州的法律规定，判决债权人通过作出判决摘要或者记载判决而在不动产上取得司法担保权益，一些州法律规定，在判决作成①See William D. Warren, William E. Hogan: Cases and Materials on Debtor—Creditor Law. New York: The Foundation Press, INC.1981,PP.95-105.
时就在债务人的不动产上成立司法担保权益；至于动产，传统的规则是当执行令状签发给县的执行官（SHERIFF）时，这些动产被执行判决所约束，许多州还是采用这一规则，而有一些州采用更简单的规则，即一旦扣押就产生司法担保权。
①在债务人的财产不足于清偿所有债权人的债权时，具有担保权益的人享有优先权，美国法律在安排优先权顺序的时候，基本的原则是“时间第一”原则，即哪个担保权成立在前，哪个权利就优先。因此，先取得司法担保权益的判决债权人相对于其后取得司法担保权益的人具有优先获得清偿的权利。
在解决金钱债权的执行竞合问题上，德国也遵循优先原则，不过，与美国的优先清偿原则不同，德国《民事诉讼法》所确立的优先原则主要是以扣押质权和扣押抵押权的形式表现出来的。根据《德国民事诉讼法》第804条规定，动产被扣押以后，②债权人在扣押物上取得质权；在与其他债权人的关系上，扣押质权使得债权人得到与依法律行为取得动产质权同样的权利；在有多数债权人申请强制执行时，扣押在先所生的质权优先于扣押在后所生的质权。根据《德国民事诉讼法》第866条、第867条规定，对土地的强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖和强制管理的方式实施，债权人可以要求只实施其中的一种措施，也可以要求一并实施几种措施，但只有债权额超过五百德国马克的，债权人才能登记担保抵押权；担保抵押权经债权人申请，登记于土地登记簿上，执行债权人的抵押权自登记之时起成立，该抵押权使得债权人取得与依法律行为产生的抵押权同样的权利。对于作为保全措施的假扣押在执行阶段也自动转化为假扣押质权和假扣押抵押权。《德国民事诉讼法》第930条和932条规定，对于动产的假扣押，以扣押的方法实施之，此种假扣押，依与其他各种扣押相同的原则实施之，并且发生具有第804条所定的效力的质权，即假扣押质权；对于土地或适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施之，而一旦登记，债权人即取得假扣押抵押权。由此可见，无论是动产还是不动产，也无论是保全执行还是终局执行，在进入执行程序以后，债权人将取得因执行而产生的担保物权，即扣押或假扣押质权、扣押或假扣押抵押权，从而取得较普通债权优先受偿的权利；在多个债权有担保物权的情况下，成立在先的担保物权的债权人有优先于成立在后的担保物权的债权人受清偿的权利。德国民事诉讼法确立优①See William D. Warren, William E. Hogan: Cases and Materials on Debtor—Creditor Law. New York: The Foundation Press, INC.1981,P.95.
②德国民事诉讼法中的扣押相当于我国民事诉讼法中的查封、扣押、冻结。
先原则的理由是：“凡未经事前为信用调查而贷款或对于到期之借款不急于收取之债权人，其自己所处之地位，当然应较已将债务人之支付能力详细为调查或监视且适时努力收取债权之债权人，受不同之待遇。倘两者均受相同之待遇，无异勤勉之债权人为怠慢之债权人而劳动，从而勤勉者用心勤勉所得结果反为怠慢者所夺取。”①
在日本，解决金钱债权执行竞合的问题上，总体上遵循的是平等原则或曰平等清偿原则。②依照平等原则，先为查封扣押执行的债权人与其他债权人具有相同的地位，对于执行债务人财产所得的金额，按照各债权人的债权数额的比例平等受偿，先为扣押的债权人，如没有法定优先权，不能享有优先受偿的权利。如《日本民事执行法》第49条规定，在强制拍卖开始决定的扣押产生效力的情况下，执行法院考虑到制作物件明细书所需要的时间，应确定分配要求的终期，当分配要求的终期被确定后，法院书记官应当公告开始决定及分配要求的终期，并催告有关债权人在分配要求终期之前向法院申报存否、原因以及其数额。在分配要求的终期前申报的债权人，如没有法定优先权的话，则平等受偿。
二、我国解决金钱债权执行竞合的原则：与美德日比较
在解决金钱债权执行竞合问题上，我国的做法与美国因司法担保权产生的优先权、德国因扣押质权、扣押抵押权产生的优先权以及日本的平等受偿的做法不同。我国的1982年的《民事诉讼法（试行）》第180条规定了被执行人的被执行财产不能满足多个债权人的要求时，按照下列顺序清偿：（一）工资、生活费；（二）国家税收；（三）国家银行和信用合作社贷款；（四）其他债务。不足清偿同一顺序的申请人要求的，按比例清偿。这里的债务人并没有区分法人、自然人或其他组织；这里的其他债务，实际上是相对于普通债权而言的债务，在债务人的被执行财产不能满足各债权人的普通债权时，国家银行和信用合作社以外的各个普通债权人按比例平等受清偿，各普通债权人在执行程序中处于平等的地位，先申请执行的债权人并没有享有优先权。可见，《民事诉讼法（试行）》在解决金钱债权执行竞合的原则总体上属于平等原则，这种平等原则与日本的平等原则是不一样的，因为，同样是普通债权的国家银行债权和信用合作社债权具有优先性。
①参见陈荣宗：《强制执行法》，三民书局1995年版，第271页。
②有人认为日本的民事执行法上解决金钱债权执行竞合的原则是团体优先原则。日本学者认为，日本的民事执行法上的平等原则不是传统意义上的平等原则，而是经过改进的平等原则。
1991年的《民事诉讼法》取消了《民事诉讼法（试行）》第180条的规定，但对解决金钱债权执行竞合的原则采取平等原则还是采取优先原则没有明确规定。1992年的最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下称“适用意见”）第282条规定，被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的，执行时可以参照《民事诉讼法》第204条的规定处理。①“适用意见”第297条至299条的规定，被执行人为公民或其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿之前提出；在参与分配的执行中，被执行人的财产参照《民事诉讼法》第204条的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。1991年《民事诉讼法》规定了企业法人破产还债程序，在企业法人的财产不能满足所有债权人的要求，按照破产程序予以解决，在执行程序开始以后，公民或其他组织的财产不能满足所有债权人的要求时，按照参与分配予以解决。可见，在解决金钱债权执行竞合时，平等原则限于债务人是公民和其他组织的情况。在司法实践中，1993年以来，最高人民法院和一些高级人民法院在指导和协调执行争议案件的过程中，有意识和无意识地逐渐按照“适用意见”第282条的精神来处理两个以上法院之间对同一标的重复查封执行问题，但基本上没有完全按照《民事诉讼法》第204条规定的顺序清偿，只是考虑执行争议中的各个债权，没有考虑其他债权。但也不是所有案件都按照平等原则办理的，有的是肯定了查封优先效力的。②1998年最高人民法院颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“执行规定（试行）”）第88条至第90条规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿（第88条第1款）；③一份生效的法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的均
①《民事诉讼法》第204条是对破产财产清偿的规定，该条的内容为：破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠的税款；（三）破产债权。财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例清偿。
②参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定：实用解析》，中国法制出版社2000年版，第278—279页。
③“执行规定（试行）”第88条第1款对被执行人的范围没有作规定，“执行规定（试行）”的主要执笔人黄金龙先生认为，该款适用于下列被执行人：（1）正常经营中有支付能力的企业法人；（2）无清偿能力，但没有人申请其破产的企业法人；（3）足于清偿债务的公民或其他组织。
无担保物权的，按照各债权的比例受偿；被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产；被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。“执行规定（试行）”第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债权的，应当参照有关规定，对各债权人的债权按比例清偿。根据“执行规定（试行）”的主要执笔人黄金龙先生的分析，“执行规定（试行）”对执行原则规定的基本框架是区分法人与非法人，对非法人实行平等主义的参与分配，对法人实行优先主义的按顺序清偿，但还有灵活的变通即第88条第3款规定的一份法律文书确定的各债权人之间的按比例分配，类似于参与分配，第96条规定的特殊情况下对法人被执行人比照参与分配制度处理。总的看是优先主义加有限的平等主义。①
与美、德、日三国的解决金钱债权执行竞合的基本原则相比较，我国现行的民事诉讼立法和司法解释所确立的解决金钱债权执行竞合的原则具有如下特点：第一，不同于美德日，我国采取的原则是混合原则，即有的情况遵行优先原则，有的情况遵循平等原则。美国和德国解决金钱债权执行竞合问题采取优先原则，我国实行的是有限制的优先原则，按照“执行规定”第88条第1款规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。这种执行程序中的金钱债权的普通债权人因法院先采取执行措施而产生的优先权是有严格的条件限制的。第二，我国的执行中的优先权产生的理论依据不同于美国和德国。美国的优先权产生的理论根据在司法担保权，德国的优先权的理论根据在于扣押质权或扣押抵押权，这些因扣押而产生的扣押质权或扣押抵押权与因法律行为产生的担保物权具有同样的权利。我国执行程序中因先申请执行所产生的优先权不同于担保物权，它是基于程序法所产生的优先权，该优先权次于基于担保物权产生的优先权，“执行规定（试行）”第88条第2款规定，多个债
①参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定：实用解析》，第276页。
权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。第三，执行优先权产生的时间不同。在美国一些州，对于动产的执行，当执行令状交付给县的执行官（SHERIFF）时，或采取扣押措施时，判决债权人取得优先权。在德国，对于动产，一经扣押即产生优先权，对于不动产，则在土地登记簿上进行抵押登记后产生优先权，如果债权人申请法院进行强制拍卖的，则拍卖的裁定送达给债务人时，债权人因扣押不动产而取得优先权；我国的执行程序中的优先权，自法院采取执行措施时产生，即债权人因执行法院先采取执行措施的而优先受偿。第四，我国的平等原则也不同于日本的平等原则。在日本，按照平等原则参与分配的话，要求在分配要求的终期前，由债权人申报债权，参与分配；我国的参与分配程序，要求取得执行根据的债权人在执行程序终结前提出参与分配。
三、解决金钱债权执行竞合应遵行的原则
美国、德国和日本在解决金钱债权执行竞合时，分别采取了优先原则和平等原则。那么，优先原则与平等原则孰优孰劣呢？对此，大陆法系理论上素有争论，根据我国台湾地区学者陈荣宗先生的总结，主张平等原则者认为：（1）债权平等原则乃债法之基本原则，债务人总财产应为全体债务之担保，故查封拍卖债务人财产所得价金，于未交付债权人之前，仍为债务人财产之一部分，如债权人在实体法上无担保权存在，则价金应提供全体债权人平等受偿；优先原则对先为执行者赋与优先受偿之地位，违反债权人平等原则。（2）先执行之债权人如一旦取得优先受偿权，因已受到确实之担保，则不急用金钱之人，通常希望债务人自愿为清偿，以致将强制执行程序搁置，反而无法促进执行之迅速，反之，在平等原则制度下，执行债权人为避免其他债权人参与分配，乃尽速使执行程序终结以便获得清偿，所以，执行功能迅速。（3）强制执行程序应否采取优先原则或平等原则，此乃政策问题，不能仅以抽象的方法一概而论，以为只在债务人不能为清偿债务时，为公平满足起见，始有破产程序之运用。尤其破产程序之进行，规模庞大费时费力，如债务人财产不多，且债权人人数也少时，不必采取繁杂之破产程序，利用强制执行程序之平等原则制度，正可以代替小型破产，不必经过破产程序即能简单处理清偿债务，维持债权人之间的公平。（4）在优先原则制度下，先为查封者可获得优先受偿之机会，必然促使各债权人纷纷对债务人起诉并请求立刻为
强制执行，将导致债务人无周转应付债权人之时间，容易造成债务人破产，养成国民好讼之风气，增加国家处理诉讼之负担，且一旦债务人破产，债权人撤销权事件也必增加，故就法律政策而言，优先原则并非保护债务人之好立法。主张优先原则者认为：（1）用心勤勉对债务人进行信用调查及适时努力收取债权的人，应受到优先对待才符合公平要求。就德国民事诉讼法对优先原则的起草理由可见，优先原则的依据也是以公平。（2）债权人依查封时间之先后而取得优先受偿，其手续简明，债权人只要有执行名义，即能尽速查封拍卖程序，对于强制执行发挥迅速之功能，在平等原则制度下，各债权人均可以参与分配，必然无法迅速终结执行程序。（3）现代法律制度已将强制执行制度与破产制度加以分化，破产制度旨在使所有之普通债权人受同等之待遇，不分先后同等受偿，并就不能获得满足之债权，共同平均分担损失，强制执行仅是债务人能清偿之情形下，债权人所为满足债权之一种方法而已，并非分担损失为目的而进行之程序。如仍采取各债权人之债权比例清偿之平等原则分配方法，即与破产程序重复，未认清强制执行之真谛所在。（4）在平等原则制度下，如有多数债权人存在，多期待早日宣告破产，俾以阻止某一债权人个人进行之强制执行终结，独吞清偿之利益，故反而容易促成债务人破产。何况债务人如确有破产原因存在，于适当时间宣告债务人破产，也非绝对不利之事，再者于多数债权人参与分配之场合，执行债权人因恐后来他人参与分配，致自己所得不多，所以查封债务人财产时，多有尽量为超出债权额之查封行为，使债务人能自由处分之财产减少，对债务人非常不利，按照优先原则，因执行债权人于查封时即受优先受偿之保障，有禁止超额查封之规定，对债务人极为有利，而且因有优先受偿之保障，可不必急于实施拍卖程序，等待债务人设法为清偿，对债务人也有利。①
在我国大陆，对于解决金钱执行竞合究竟应该遵循哪些原则，也有上述类似的争论。②我们认为，解决金钱债权执行竞合原则的确定，应当有利于确保债权人之间的公平，有利于提高执行效率。这里尤其要协调好破产法和强制执行法的关系。破产制度的功能主要在于在债务人不能清偿所有债务的情况下，通过破产程序使得所有的债权人都得到平等的受偿，利益共享、损失共担；执行制度的功能主要在于实现债权人的个别债权。在实行一般破产主义立法体例下，当执行程
①参见陈荣宗：《强制执行法》，第271—275页。
②参见于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年版，第167-169页。
序中的债务人的财产不足于清偿所有债权时，应转变为破产程序来分配债务人的财产，与一般破产主义的立法相对应，强制执行法实行优先主义更有利于保护债权人的利益，提高执行效率，并且，因为有破产程序做后盾，也就兼顾了债权人之间的公平。在实行商人破产主义立法体例下，商人的财产不足于清偿所有债务时，按破产程序清偿债务人的财产，而非商人的财产不足于清偿所有债务时，则不能按破产程序处理。由于无担保的债权都是平等的，在破产程序中，债务人能平等受清偿，在执行程序中如果按照优先原则而不是按照平等原则清偿债务，那么，由于非商人无破产程序可适用，将导致债权人之间的不公平。因此，与商人破产主义立法相对应，在执行程序中，非商人作为债务人的，实行平等主义较为恰当；而如果商人作为债务人的，采取优先主义较为恰当。我国破产法适用对象是企业法人，与此立法相对应，在解决金钱债权的执行竞合时，对企业法人应当适用优先原则；对于财产不足于清偿债务的自然人或其他组织包括企业法人以外的其他法人应当适用平等原则。
既然在解决金钱债权执行竞合时对债务人是企业法人的情形实行优先原则，就应当修改现行民事诉讼法关于禁止重复查封（含扣押、冻结，下同）的规定，①应当允许对企业法人的财产进行重复查封。否则，采行优先原则没有实际意义。对于债务人是公民和其他组织等而实行平等清偿原则的情况下，是否有必要允许重复查封呢？从表面上看，由于查封不产生优先清偿的效力，似乎没有重复查封的必要。但如果首先申请执行的债权人放弃债权或者执行程序被撤销，被查封的财产有解封的可能，并因债务人的转移财产等恶意行为可能会损害其他债权人的利益，因此，为保护后面的参与分配的债权人的利益，也有重复查封或者轮候查封的必要。②
（载《学习与探索》2007年第5期）
①《民事诉讼法》第94条第4款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
②2004年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。这一司法解释，实际上允许进行重复查封。
试论对被执行人债权的执行 作者:王晓东毛雪枫 内容简介: ?现代民法中,债权被认为是一种具有经济价值的财产，可以成为资本的体现和交易的客体。在当今世界经济领域，债权的证券化己经成为一种发展趋势。随着我国社会主义市场经济的迅速发展,债权也越发显现出其重要的地位和作用,而我国目前既无完备统一的债法，也无单独成典的强制执行法,在对被执行人债权的执行问题上,现行法律规范仅对执行到期债权作了原则性规定,由于范围狭隘，内容简疏，这些规定已不能适应新时期人民法院的执行工作。亟需进一步明确和完善。笔者现从债权类型入题，试对执行被执行人债权问题作一探讨。 现代民法中,债权被认为是一种具有经济价值的财产,可以成为资本的体现和交易的客体,许多市场经济发达的国家出现了债权证券化现象，使债权具有无因性、强制执行性和流通功能。我国人民法院的执行工作,绝大部分围绕着债权而展开，生效法律文书确定的内容要求执行的大部分是债权，在案件执行过程中对被执行人的财产采取措施,除了现金、存款、动产和不动产外,也有相当一部分是债权①。然而我国目前既无完备统一的债法,也无单独成典的强制执行法。在对被执行人债权的执行问题上,现行法律规范只在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《民诉法适用意见》)和《最高人民法院关于法院执行工作若干问题的规定（试行)》(下称《执行规定》）中作了笼统的规定,虽然在一定程度上扩大了被执行人可供执行财产的范围,对缓解“执行难”起到了积极的作用。但因仅能执行到期债权，且在许多方面尚不完善，致使实践中做法不一、执行较乱。如何进一步扩展和明确被执行人可执行债权的范围,以适应社会主义市场经济条件下人民法院执行工作的需要，是当前法院执行工作中一个亟需研究和解决的课题。笔者现从债权的各种类型入题,试对被执行人债权的执行问题作一探讨，旨在抛砖引玉。? 一.债权的分类 ?债权是源于债而产生的请求特定人为特定行为的权利,指债权人按照合同的约定或依照法律的规定有权要求债务人为一定行为或不为一定行为。债权不同于物权,物权是指权利人直接对其所拥有的有形财产的绝对性的支配权,具有排他性和追及性,法院在执行中,可以直接对被执行人的有形物进行查封或扣押。而债权是债权人在债的法律关系中对债务人所享有的一种对人而非对物的相对性的请求权，一方面，它属于财产权的范畴，具有相容性、时限性和可代位清偿转让的特点；另一方面,债权又能以法律上的力为保障而受到法律保护。研究对债权的执行方式，首先应了解债权的类别，根据债权的法律性质、请求标的和所处状态，现对债权试作如下分类: 首先,根据债权的法律性质，可以把债权划分为未经依法确定的债权和已经依法确定的债权，在此把未经依法确定的债权称为自然债权，已经依法确定的债权称之为法定债权。?其次，根据债权的请求标的,可将债权区分为金钱请求权即金钱债权和非金钱债权;如再行细化,非金钱债权则又可根据标的特性分为物的交付请求权和行为请求权。?再次,根据债权所处状态,债权可分类为到期债权和未到期债权,未到期债权又称预期债权,当债权请求期届满时,预期债权则转化为到期债权。?对债权作上述分类的意义在于，法院的执行机构在对被执行人债权执行时,应根据债权的不同类别而采取相应的、适合的执行措施。
法条竞合犯和想象竞合犯之异同 法规竞合的本质是单纯一罪，而想象竞合犯则是观念上的数罪、实质上的一罪。想象竞合与法规竞合具有四个共同特征：其一，一个犯罪行为；其二，触犯规定不同罪名的数个法条；其三，两者的法律本质都是一罪，而非数罪；其四，最终都适用一个法条并且按照一罪予以处罚。 想象竞合与法规竞合之间存在显著或根本的差别。具体而言可归纳为：第一，想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，属于犯罪数之单复的形态；法规竞合是法律条文的竞合，属于法条之关系的形态。 第二，想象竞合犯是观念的竞合（观念上的数罪），即想象竞合犯是实质一罪，其以一个犯罪行为触犯的数个不同不同罪名由于观念因素或主观认识的影响而发生竞合；法规竞合是客观存在的或现实的竞合，即法规竞合本为单纯一罪，但由于客观存在着的法律条文的错综规定而致使规定不同罪名的数个法条发生竞合。 第三，想象竞合不存在重合或交叉关系；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间，必然存在重合或交叉关系。 第四，想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪行为的实际发生为转移。 第五，想象竞合犯是由于行为人实施了犯罪行为而触犯规定不同种罪名的数个法条，所以，数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重者处断之（但所触犯的轻罪成立，其法条仍应引用）；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条即特别法、实害法或重法对犯罪人予以处罚，而排斥其他相竞合的法条即普通法、危险法或轻法的适用。 第六，想象竞合犯是犯罪之单复的形态，故关于想象竞合犯的理论和法律规定，所解决的是罪数问题和对犯罪行为触犯的数罪名如何处罚的问题；法规竞合是法条之关系的形态，故关于法规竞合的理论和法律规定，所解决的是法律适用问题。 想象竞合犯与法条竞合犯的区别，历来是刑法理论模糊的地方。即使是主攻罪数研究的学者也承认，“区分此二者是有一定困难的。” 通说对想象竞合犯与法条竞合犯的区别，概括起来有以下几个方面：其一，法律性质不同，前者是犯罪行为的竞合，属于罪数形态，后者是法律条文的竞合，属于法条形态；其二，产生原因不同，前者是以行为人实施特定的犯罪行为作为中介，后者本身是法条之间的重合或交叉关系，不需要以犯罪行为作为中介；其三，罪过数量不同，前者具有多个罪过，后者只有一个罪过；其四，犯罪客体与犯罪对象数量不同，前者作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象，后者作用于体现一个直接客体的单一犯罪对象；其五，法条关系不同，前者的数法条不存在重合或者交叉关系，后者的数法条之间存在重合或者交叉关系；其六，法律后果不同，前者所触犯的多个法条都应当在判决中援引(所犯轻罪仍然成立)，后者只能适用一个法条而排斥其他法条的适用。 然而，以上的区分，并不能有效界定想象竞合犯与法条竞合犯的界限：其一，所谓法律性质不同、产生原因不同，其实是认为法条竞合犯是一种纯粹的法条关系，而想象竞合犯是一个犯罪竞合形态。如前所述，这种看法其实错误地把握了法条竞合犯的本质。犯罪构成都是以行为作为评价对象的，法条本身所描述的都是行为的特征，而犯罪行为都是法条规定的，法条竞合的产生，不可能不以行为作为中介。我们说两个法条存在着竞合的时候，其实就是指某种行为能够同时符合这两个法条。法条竞合犯在其本质上也是一种犯罪竞合形态，是在对同一法益的同一次侵犯过程中，相同的自然行为所实现的犯罪竞合。因此，法条竞合犯和想象竞合犯的法律性质是一样的，二者都是犯罪竞合形态。其二，从通说的逻辑出发，也无从
1、想象竞合犯 指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态，这一犯罪往往出于一个或者数个罪过。司法处断上，从一重罪处断原则。 （1）使用破坏手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。 （2）犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （3）犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （4）行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。 2、牵连犯： 指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。 牵连关系的判断：主观上其数行为需具有犯罪目的同一性；客观上存在目的行为与方法行为或手段行为或者原因行为与结果行为的牵连，即高度伴随性。如：为了诈骗而伪造有关证件、印章，伪造金融凭证后进行非法使用，司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等。司法处断上，一般情况下，从一重罪处断，例外，刑法明确规定要数罪并罚的，数罪并罚。 数罪并罚常见的有以下十几种： （1）组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚。（《刑法》120 条第2 款） （2）组织、领导、参加黑社会性质组织，或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚（《刑法》294 条第3 款）。 （3）组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（《刑法》318 条第2 款）。 (4）运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（《刑法》第321 条第3 款）。 (5）生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。(6）走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚（《刑法》157 条第2 款），注意这里的走私不包含走私毒品，走私毒品过程中，暴力抗拒抓捕等，情节严重的，以走私毒品罪的结果加重犯处理，属于包容犯。 (7）非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以前一行为所触犯的罪与妨害公务罪等实
对非金钱债权的执行措施 一．对非金钱债权的执行措施包括：交付物的执行措施和对行为的执行措施。我和刘孝兰今天主要讲的是对于交付物的执行。她讲讲的是对于交付物中的动产的执行。而讲的是交付物中的不动产的执行。 二．交付不动产的执行措施 按照民事诉讼法的规定，交付不动产的执行即是强制被执行人迁出房屋或者退出土地，以便将腾出的房屋或土地交与执行权利人。 1. 强制迁出房屋或者强制退出土地，应先由法院院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由法院强制执行。这类执行方法是将房屋或者土地的支配权转移给债权人。 2. 限期履行是给债务人一次自动履行的机会。但弊端是变更了执行根据的内容，并与《民事诉讼法》第202条规定相矛盾，并且以公告方式督促债务人履行，会损及债务人的信用，值得商榷。 3强制被执行人交付法律文书指定的财物或者票证。交付指定财物、票证的执行，是指人民法院根据生效法律文书，指定被执行人交付财物、票证，以履行其义务的执行措施。 4. 强制被执行人完成法律文书指定的行为。完成指定行为的执行，是指以行为作为执行标的的一种特殊执行措施。法律文书指定
的行为，包括作为和不作为，前者如修理被损坏的房屋，后者如不得在他人的宅基地上建房等。 5. 办理有关财产证照手续财产权证照，是表示具有财产内容的各项证明文书和执照，如房产证、土地证。在执行过程中，对大部分不动产以及某些动产及无体物，要达到转移其财产权或禁止转移其财产权的目的，必须通过办理有关证照手续或者禁止办理有关财产权证照手续才能得到实现。在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。人民法院在执行中需要办理的房产证、土地证、山林所有权证等有关财产权证照转移手续的，可按上诉规定办理。 6. 强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法定代理人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行的情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。 7. 强制迁出房屋被搬出的财物，由法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。 8．执行完毕后，执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人员签名或者盖章。
关键词: 法条竞合;想象竞合;区分标准;法条关系;犯罪构成要件 内容提要: 现有法条竞合与想象竞合的区分标准均未能把握二者的本质特征与区别,因而存在缺陷。法条竞合与想象竞合的本质区别在于,前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价,而后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。法条竞合源于法律的错杂规定,而想象竞合源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。在法条竞合的情况下,一行为所触犯的数法条在逻辑上均能够对该行为及其造成的损害事实作出全面评价;在想象竞合的情况下,一行为所触犯的数法条至少有一个无法对该行为作出全面评价。 “在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分”[1],“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题”[2]284。许多学者投入大量精力,试图对这一问题作出令人满意的解答,但至今未能如愿。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,甚至伤及刑事司法的权威。因此,对法条竞合与想象竞合界限的探讨不应半途而废,空留疑问。在考察现有观点的基础上,本文试图重建法条竞合与想象竞合清晰的区分标准。 一、现有区分标准述评 关于如何区分法条竞合与想象竞合,学者们提出了多种观点,设置了多种区分标准。有学者将中外区分法条竞合与想象竞合的学说归纳为八种,每种学说内部又存在不同观点,可谓纷繁复杂。[3]477-496众多学说中,法条关系说、犯罪构成要件说、客体说以及全部评价说所主张的划分标准具有一定的代表性。 (一)法条关系说及其缺陷 法条关系说认为,应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分法条竞合与想象竞合的标准。早期主张法条关系说的学者认为,只有触犯的数个法条之间具有包容关系,即一法条的全部内容为另一法条的内容的一部分时,才属于法条竞合,如果所触犯的数法条不存在这种关系,则为想象竞合。[4]目前,多数学者认为,不仅一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在包容关系(有的学者称之为从属关系)属于法条竞合,存在交叉关系也可能属于法条竞合,区分法条竞合与想象竞合应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在这两种关系为标准。例如,有学者明确提出:“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时,是法规竞合而非想象竞合;当一个犯罪行为触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合而非法规竞合”。[5]529依此学说,法条竞合与想象竞合不难区分,只需查明同一犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在包容或者交叉等逻辑关系即可。不过,若将这一标准运用于司法实践,就会出现问题。 首先,法条之间是否存在特定的逻辑关系,有时很难判断,以此作为区分法条竞合与想象竞合的标准,容易引起混乱。 法条之间是否存在包容关系通常不难判断,但是否存在交叉关系有时很难判断。例如,对于刑法第124条关于破坏公用电信设施罪的规定与第264条关于盗窃罪的规定之间是否存在交叉关系,就存在不同看法。有学者认为,盗窃显然不能包括在破坏的范畴之内,因此,两个法条之间没有交叉关系[6]115;另有学者则认为,盗窃正在使用中的通信设备,必然会使通信设备的正在使用状态遭到破坏,因此,两个法条之间存在交叉关系[7]39, 40。又如,抢夺财物与毁坏财物显然是两个内涵和外延没有任何交叉的概念,然而,有学者认为,抢夺路人的手机,撕扯之间将被害人的翻盖手机扯成两半,行为同时触犯抢夺罪和故意毁坏财物罪,属于法条竞合犯[8]111,即刑法第267条第1款与第275条之间存在交叉关系。再如,有学者认为,刑法关于非法搜查罪与非法侵入住宅罪的规定之间具有重合关系,因此,强行闯入他人家中非法搜查同时触犯此二罪,属于法条竞合[9], [10]421;另有学者则认为,非法搜查罪与非法侵入住宅罪是
周光权：法条竞合的特别关系研究 ——兼与张明楷教授商榷 ●周光权 【摘要】我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。 【关键词】法条竞合；排斥关系；构成要件观念；想象竞合犯 法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。但是，如果成立A罪，就优先适用A罪的构成要件，排斥B罪的适用；反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。[1] 在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：（1）立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。（2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，使得法
2019法考罪数考点:行为单数法条竞合 一、法条竞合 这是由于法条的规定设置造成的，两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。 1.法条竞合的基本原理 法条竞合时，只有一个法益侵害事实，或者说行为仅侵害了一个犯罪的法益;但由于刑法的复杂规定，导致此法条规定的犯罪是彼法条规定的犯罪的一部分(包容关系)。为了避免对同一犯罪行为进行重复评价，故只能适用一个法条定罪处罚。 如果法条之间是中立关系(强奸罪与诈骗罪)、对立关系(盗窃罪与诈骗罪)不可能属于法条竞合。只有法条之间成立包容关系，即特殊法条与普通法条关系时，才成立法条竞合。如果二者是交叉关系，应当认定为想象竞合。 2.法条竞合的包容关系 法条竞合包含两种关系，即特别关系和补充关系。 (1)特别关系的基本特征是：A+B可以包容评价为A，只是比A多了一个B。如合同诈骗罪(A+B)可以包容评价为诈骗罪(A表示财产权)，比诈骗罪多了一个法益侵害B(扰乱市场秩序)，触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。“A”法条被称为一般法条，“A+B”法条被称为特殊法条，B就是特殊因子。特殊法条能够包容评价为一般法条，也即触犯特殊法条，必然会触犯一般法条。这便是判断法条竞合的标准。
(2)补充关系的基本特征是：补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。补充法条规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪，属于兜底构成要件。如独立预备罪的不法程度轻于原本的既遂犯时，独立预备罪属于补充法条。 3.特别关系的法条竞合成立条件 (1)逻辑的包容性，一个构成要件包容了另一构成要件的全部内容;如果只能借助特定案件事实才能使两个法条之间产生关联，脱离案件事实两个法条处于中立关系甚至对立关系的，不属于法条竞合。如交通肇事罪与过失致人死亡罪，生产销售假药罪、劣药罪与生产销售伪劣产品罪，重婚罪与破坏军婚罪，滥用职权罪与徇私枉法罪，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪属于法条竞合关系。破坏交通工具罪与盗窃罪不具有法条竞合关系。 (2)法益的同一性，保护法益同一时，适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容，才能认定为法条竞合;如侵犯了数个不同法益，仅适用一个法条就不足以充分、全面评价行为的不法内容，不属于法条竞合。不同章节规定的犯罪原则上不可能是法条竞合，而且行为侵害了不同法益主体的相同法益，也不可能是法条竞合。如故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪，使用假币罪与诈骗罪，过失致人死亡罪与交通肇事罪或者医疗事故罪，诈骗罪与招摇撞骗罪，盗窃罪与盗伐林木罪，诈骗罪与金融诈骗罪或者合同诈骗罪，合同诈骗罪与金融诈骗罪，不属于法条竞合，而是想象竞合。再如，故意杀人罪与
非金钱债权的执行 The Standardization Office was revised on the afternoon of December 13, 2020
对非金钱债权的执行措施 一．对非金钱债权的执行措施包括：交付物的执行措施和对行为的执行措施。我和刘孝兰今天主要讲的是对于交付物的执行。她讲讲的是对于交付物中的动产的执行。而讲的是交付物中的不动产的执行。 二．交付不动产的执行措施 按照民事诉讼法的规定，交付不动产的执行即是强制被执行人迁出房屋或者退出土地，以便将腾出的房屋或土地交与执行权利人。 1. 强制迁出房屋或者强制退出土地，应先由法院院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由法院强制执行。这类执行方法是将房屋或者土地的支配权转移给债权人。 2. 限期履行是给债务人一次自动履行的机会。但弊端是变更了执行根据的内容，并与《民事诉讼法》第202条规定相矛盾，并且以公告方式督促债务人履行，会损及债务人的信用，值得商榷。 3强制被执行人交付法律文书指定的财物或者票证。交付指定财物、票证的执行，是指人民法院根据生效法律文书，指定被执行人交付财物、票证，以履行其义务的执行措施。
4. 强制被执行人完成法律文书指定的行为。完成指定行为的执行，是指以行为作为执行标的的一种特殊执行措施。法律文书指定的行为，包括作为和不作为，前者如修理被损坏的房屋，后者如不得在他人的宅基地上建房等。 5. 办理有关财产证照手续财产权证照，是表示具有财产内容的各项证明文书和执照，如房产证、土地证。在执行过程中，对大部分不动产以及某些动产及无体物，要达到转移其财产权或禁止转移其财产权的目的，必须通过办理有关证照手续或者禁止办理有关财产权证照手续才能得到实现。在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。人民法院在执行中需要办理的房产证、土地证、山林所有权证等有关财产权证照转移手续的，可按上诉规定办理。 6. 强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法定代理人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行的情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。 7. 强制迁出房屋被搬出的财物，由法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
论想像竞合犯——兼与法条竞合犯相区别 [ 杨昕宇 ]——(2003-5-5) / 已阅17871次 论想像竞合犯 ——兼与法条竞合犯相区别 杨昕宇 内容提要：想像竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想像竞合犯的本质、要件、处罚原则以及与法条竞合犯之间的关系进行探讨。关键术语：想像竞合犯想像数罪法条竞合犯 刑法学是一门理论性与实践性都很强的学科，研究刑法必须坚持理论与实践相结合的方法论。罪数问题关系到对犯罪人正确定罪量刑，是实践罪责刑相适应原则，保障犯罪人人权，维护司法尊严的重要课题，具有极高的理论与实践价值。然而，当今刑法理论界虽对此问题不乏探讨，却分歧较大，莫衷一是。故笔者试就罪数论中较多争议的问题之一，即想像
竞合犯进行一番探讨。另外，由于想像竞合犯与法条竞合诸多相似，较易混淆，故在此一并加以研究。盖因二者本分属定罪与法条选择适用这两个不同领域，因此均增一“犯”字，以将二者并入犯罪形态领域，而易于从犯罪形态的角度对竞合现象作动态的比较研究。 一、想像竞合犯的本质 何谓想像竞合犯，如何认识想像竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学界有不同理解： （1）实质一罪说。想像竞合犯又称想像数罪，该说认为，想像数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想像的数罪，实则为一罪。 （2）实质数罪说。该说认为想像数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想像数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个
德国民事强制执行制度介绍 ---郭信主 一、德国民事强制执行法律渊源 德国《民事诉讼法》中执行程序依然保留着1877年最初立法时的地位，始终独占第8编，共有242条规定。该编共由5章组成：第1章为总则；第2章为因金钱债权的强制执行，其中包括对动产的强制执行、对不动产的强制执行、分配程序以及对公法法人的强制执行；第3章为交付物以及作为、不作为的强制执行；第4章为代宣誓的保证和拘留；第5章为假扣押和假处分。此外，还存有关强制执行的单独立法：如《强制拍卖与强制管理法》、《债务人名录规则》、《法院执行员法》、《地籍规则》。 在德国，民事执行权全部掌握在法院，理论界主流观点也始终将执行程序视为民事司法的一个组成部分，而不是行政行为。执行程序中涉及的主要不再是裁判争议或者确认什么是正当的，而是以何种方式实现已确认的权利。因此在德国法律中将执行机构的典型活动表述为“执行行为”(德国《民事诉讼法》第76条第1款、第766条第2款)或者“执行措施”(德国《民事诉讼法》第766条)，所有执行行为的共同特点是，原则上无需事先听审当事人，但总是为法官保留在执行救济程序中进行审查的权利。在绝大多数情况下，执行程序都是基于债权人的单方申请而启动，债权人保留了对执行方式和执行标的的处分权。仅在行为的强制执行时，法律上才要求听审债务人。 二、德国强制执行机关
德国的执行程序与审判程序相分离，执行机关呈现多元化特征。强制执行在不同的情况下分别由法院执行员(Gerchtsvollzieher)、执行法院(Vollstreckungsgericht))、受诉法院(Prozessgericht)与土地登记所 (Gurndbuchamt)等不同的机关管辖。上述执行机关原则上仅对民事案件中的执行名义进行强制执行，因此通常不存在与其他诉讼领域内的执行机构冲突的问题。 (一)法院执行员 1879年德国《民事诉讼法》主要参照法国的执行员(huissier)制度规定了法院执行员的有关内容。目前在联邦范围内统一适用的法律有德国《法院执行员法》(GVO)、德国《法院执行员业务指导》(GVGA)。此外，州司法行政管理部门通过州法律还作出了一些补充性规定或者特别规定。 法院执行员是负责送达和执行的司法行政管理官员，对除依法分配给法院管辖之外的所有的强制执行行为都具有管辖权，对因金钱债权而对动产的执行以及动产和不动产的交付请求权的执行均由执行员负责。其雇佣关系和业务关系在联邦最高法院由联邦司法部长决定，在州法院由司法行政管理部门决定。法院执行员在执行过程中是独立的，自行对当事人负责，并且不需要直接接受法院指挥。但是需要接受法院的事务监督以及作为司法行政管理官员接受初级法院的职务监督。 在德国执行法律制度的实现中，执行员作为执行机关的一个重要组成部分，发挥着十分重要的作用，承担着越来越多的具体执行事务，是德国执行法律制度中很有特色的一个部分。德国目前约有4700多名执
法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。 法条竞合，通常被分为以下四种： （1）特别关系：一定的刑罚法规，对其他法规处于特别关系时，依特别规定优于普通规定的原则，此时仅适用特别规定，内有两种情况：一为普通刑法和特别刑法的关系；二为普通刑法本身上的特别关系，例如刑法上普通杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪，一律适用后法，亦即适用特别规定。 （2）补充关系：基本的法条与其补充的法条竞合时，依基本规定优于补充规定的原则，只应受基本规定的支配。 （3）吸收关系：乃一犯罪事实之内涵，当然包含另一犯罪事实之内涵者，则后者已包含于前者，故为前者所吸收。吸收之情形如下：a. 实害行为吸收危险行为。例如行为人以加害生命恐吓他人，而该当于恐吓罪，其后，果真将他人杀害，则又该当于杀人罪，此时仅论以杀人罪即为已足。b. 高度行为吸收低度行为。例如既遂罪吸收阴谋、预备、未遂罪。在共犯则正犯吸收从犯、教唆犯，教唆犯吸收从犯。又重行为吸收轻行为，例如伪造货币行为吸收行使伪造货币行为。c. 必然附随行为之吸收。例如伪造文书、有价证券罪吸收伪造印章、印文罪。 （4）择一关系：不得两立的两个刑罚规定，只能适用其一，而排斥他者，例如为他人处理事务，意图为自己利益而为违背其任务的行为之背信罪，与意图为自己不法所有，侵占自己持有他
人财物之侵占罪，由于侵占行为当然含有背信的性质，则如该行为已合于侵占之具体规定时，只能择侵占罪处罚。德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在，但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系，但仍同时有数法条可兹适用之际，依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用，以免有一罪两罚之不合理现象，故仍多特肯定见解者。 对“法条竞合犯”的处理原则是： 当法条重合时，特别法优于普通法 如我国刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪，属于特别规定。特别法与普通法的竞合，是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。如“盗窃枪支罪”，既侵犯了枪支的所有权，又侵犯了国家对枪支的管理秩序，所以，在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪，一般适用特别法。 当法条交叉时，复杂法优于简单法 如行为人为了达到杀人目的而实施爆炸行为，构成“爆炸罪”。刑法规定的“杀人罪”侵犯的是公民的生命权，是简单法，而刑法规定的“爆炸罪”侵犯的是公共安全和公民的人身权、公私财产权，是复杂的社会关系，是复杂法。复杂法规定的犯罪对社会关系侵犯的性质较简单法更为严重，所以，当“竞合犯”触犯的法条交叉时，一般选择复杂法处罚。 在某些特殊情况下适用重法优于轻法原则
轮候查封债权人能否申请参与分配(5部法律司法解释及5个 典型案例梳理汇总) 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”， 《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封 的效力问题的批复》规定：“根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”。根据上述规定，轮候查封仅在先查封已经解除时才发生法律效力，如若首封法院对查封财产进行全部处分，则轮候查封自始未产生查封效力。 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008修订）第八十八条规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请 执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿；”第八十九条规定：“被执
行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产；”第九十条规定，“在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，“在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财 产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权；”第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。” 因此，执行中的参与分配必须同时满足以下条件： 第一，多个债权人对被执行人申请强制执行； 第二，参与分配申请应当在执行程序开始后且在执行终结之前提出； 第三，被执行人已有财产不能清偿所有债权； 第四，申请参与分配的债权必须已经生效判决确认； 第五，被执行人系非企业法人。 本文就轮候查封债权人申请参与分配的有关法律、法规、司
法条竞合和想象竞合法律问题浅析 城郊法庭孙超 在刑法理论中，行为人所实施的一个危害社会行为，可能同时触犯刑法分则明确规定的不同种的罪名，这被称为罪名的竞合，罪名的竞合具体包括法条的竞合和想象的竞合，法条竞合与想象竞合虽都是同一犯罪行为所引发的，但罪数形态各归责原则又迥然不同，本文做以浅析。 一、法条竞合与想象竞合的区分 想象竞合和法条竞和的区分标准是：法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否有存在包容和交叉关系。 想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，取决于案件事实，亦即，现实行为触犯了两个不同的法条，法条之间不一定具有包容与交叉关系。例如，无论怎样进行诈骗，票据诈骗都是诈钱的一种特殊方式，触犯票据诈骗罪的一定同时触犯诈骗罪，这就是法条竞合。但破坏电力设备就不一定同时盗窃电力设备，触犯破坏电力设备罪不一定同时触犯盗窃罪，这就是想象竞合。 二、规责适用的一般原则与特殊情形 1、规责的一般原则 对于法条竞合，通常的使用原则是特别法条优先，排斥
普通法条的适用。但在特殊情况下，如果适用特别法会导致罪行不均衡，且法律没有禁止性时，则应该按照重法优先的原则适用法律（即如果普通法重，就适用普通法）。 对于想象竞合，除了《刑法》第204条第2款这样的极特殊情况外，都是按照择一重罪论处。 2、招摇撞骗罪与诈骗罪之间的特殊情形 关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间是想象竞合的关系还是法条竞合的关系，刑法理论存在两种观点。我们在此举例说明：“假设甲冒充国家工作人员诈骗他人500万元，应如何定罪”？ 第一、如果认为招摇诈骗罪与诈骗罪之间是法条竞合关系，由于诈骗罪明文规定：“本法另有规定的，依照规定（刑法266条）”，那么对甲的行为就不能认定为诈骗罪，只能认定为“另有规定”的招摇诈骗罪。这就是前文所述的法律明确禁止性使用普通条文的情形。但是，甲这种诈骗行为危害显然重于普通诈骗罪，因为他的行为不仅仅侵犯了财产法益，而且侵犯了国家机关的威信与正常或活动职能。如果按照招摇诈骗论处，由于该罪最高法定刑仅为10年有期徒刑，甲最高只能被判处10年有期徒刑。但如果依照诈骗论处，由于诈骗罪最高法定刑为无期徒刑，甲最高可以倍判处无期徒刑。犯普通诈骗罪，数额在500万元的，通常都会被判处无期徒刑。判处甲10年有期徒刑显然是严重违反罪行相适
江西高院执行局民事执行实务疑难问题解答（二） 1、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受或者依法 不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的（含已裁定终本案件），法院能否决定再次拍卖和变卖？答：为了实现债权债务清偿最大化，在此种情形下，申请执行人又重新申请启动拍卖、变卖程序的，人民法院可以行使自由裁量权决定启动再行评拍卖、变卖程序。其中，在拍卖财产原评估报告有效期内申请的，仍以原评估报告确定价格的保留价进行拍卖、变卖，降价幅度分别依照传统拍卖或网络拍卖相关法律和司法解释规定重新确定；在原评估报告已超过有效期后申请的，应当重新评估后再依法启动再行拍卖或者变卖程序。评估报告的有效期按照评估报告载明的期限确定。进入拍卖程序后，评估报告有效期届满不影响后续拍卖、变卖和以物抵债程序的继续进行，但是拍卖时间过长或者市场行情发生重大变化的应当重新评估。需要注意的是，如果评估报告已过期，但申请执行人与被执行人均无异议的情况下，人民法院仍可以参照该评估报告确定拍卖保留价。为提高执行效率，重新评估应以委托第一轮拍卖时的评估机构评估为原则，双方约定另行委托其他评估机构的除外。 另外，如果人民法院决定启动再行拍卖时，原执行拍卖标的
物已经解除查封、扣押措施的，启动之前应当先查封或者扣押。 对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖，该约定价格包括第三次（动产第二次，下同）流拍的价格；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。 但是，人民法院决定启动再行变卖、拍卖程序的，不得违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若 干问题的规定》第二十一条的禁止性规定。 【分析依据】民事执行的最终目的是使申请执行人经生效裁判法律文书所确定的权益得以实现，在被执行人没有主动履行使申请执行人的上述权益得以实现前，被执行人就负有继续履行其所负的生效法律文书所确定的义务。在被执行人负有金钱给付义务的情形下，被执行人就负有以其全部财产继续偿还债务的责任。这里的“全部”财产当然也包括“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”。故对于“经三次拍卖一次变
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/f012111464.html, 强制执行费用的几个问题 近年来，法院的执行工作一直未能得以高效地进行，“执行难”现象也未能得以有效地缓解，社会各界对此意见颇多。尤其是当前，不少案件胜诉的当事人，不但未能追偿回债权，而且常常要承担诉讼费，包括胜诉方预交的强制执行费用落空的风险。“如果败诉方没有可供执行的财产，或者没有强制执行判决的能力，或者法院根本没有认真执行它自己的能力，当事人预交的讼费就与判决、裁定的其他司法救济一起落空”①。虽然胜诉方诉讼费落空的原因是多方面的，有的甚至是由于债权人的原因，但是随着胜诉方诉讼费、尤其是强制执行费用的落空风险增加，越来越多的胜诉方将不愿积极行使强制执行请求权，甚至越来越多的当事人可能通过诉讼以外的方式解决民事、经济纠纷。笔者在此无意评判诉讼费落空的原因，本文力图解决如下几个问题： 一是强制执行费用的负担和预交，不预交强制执行费用的法律后果是什么? 二是强制执行费用应如何收取?
三是执行法院在收取强制执行费用中与其他债权而言，其受偿的次序如何? 一、强制执行费用的负担和预交 由于债务人不按生效法律文书确定的期限履行其应尽的义务，致使债权人不得不向法院申请强制执行。执行法院在对债务人进行强制执行过程中所产生的费用，即为强制执行费用。 依最高人民法院1989年的《人民法院诉讼费收费办法》及1999年的《关于补充规定》的相关规定，强制执行费用包括执行申请费和执行过程中的实际支出费用两大部分。这种费用如不支出，强制执行将很难开展，它包括执行人员支出的差旅费、中介机构的评估、拍卖费用等。因而，各国在强制执行法中均对强制执行费用作了详尽地规定。如，德国《民事诉讼法》第七百八十八条规定，“(一)强制执行的费用，以必要的为限(第九十一条)，由债务人负担;此种费用应与强制执行中的请求同时收取之。判决的正本的费用以及送达的费用也都算作强制执行的费用。(二)作为强制执行的根据的判决被撤销时，应将强制执行的费用偿还债务人”;西班牙《民事诉讼法典》第950条规定，“在执行判决过程中产生的费用由判决的败诉方承担。在执行中出现的问题而产生的费用由责任一方或各方承担。在解决问题时，
强制执行中冻结扣划存款的法律适用 ■近年来，在强制执行程序中，通过冻结、扣划存款的方式来实现债权的执行案件日益增多。实践中，案外人、被执行人常以被冻结的款项系质押担保、更新改造等专项资金为由提出异议，请求解除冻结或者优先受偿。在人民法院办理的执行案件中，绝大多数案件是为了实现债权人的金钱债权。在实现金钱债权的执行案件中，一般都要经过两个阶段，即先冻结或扣划被执行人在金融机构存款，再将冻结或扣划的存款支付申请执行人。近年来，在强制执行程序中，通过冻结、扣划存款的方式来实现债权的执行案件日益增多，情况也日益复杂，给执行工作带来了许多新问题。比较突出的是，案外人、被执行人常以被冻结的款项系质押担保、更新改造等专项资金为由提出异议，请求解除冻结或者优先受偿。笔者结合相关司法解释和新修订的民事诉讼法，就人民法院强制执行上述款项适用法律问题略抒己见。 一、冻结、扣划被执行人在金融机构的存款时，对担保法司法解释第八十五条的理解与适用 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。司法实践中，我们往往面临两个问题：一是对此资金能否冻结和扣划；二是该资金能否对抗申请执行人。 有同志认为，因为已设定质押担保，不能冻结和扣划该资金。 笔者认为，依据新修订的民事诉讼法第二百一十八条的规定，人民法院是可以对被执行人（债务人或第三人）的上述资金进行冻结的，问题是扣划该资金时，申请执行人和质权人谁应优先受偿？ 例如，法院在执行A为申请执行人的案件中，核查到被执行人B（开发商）在C银行存有资金，遂进行冻结并拟扣划该资金。此时，案外人C银行当场提出异议，认为被执行人B曾同其及购房人D签订个人住房抵押借款合同，并约定B自愿以第三人的身份作为购房人D的担保人，保证D按时向C银行履行还款义务，如D违约，则B愿以一定比例的资金（即已被冻结的资金）作为质押担保，并优先向C清偿。同时，双方还签订了质押合同，并依约将法院拟强制执行的该资金存入双方约定的专用存款账户，即法院已冻结并拟扣划的资金账户。案外人C银行据此请求法院解除冻结措施，称若强制扣划，则其对该资金享有优先受偿权。此时，就出现C银行的抗辩究竟能否对抗申请执行人A的债权问题。