期待可能性的定义在我国尚不统一，笔者给期待可能性下的定义是：期待可能性，是指依据行为时的客观条件和行为人的主观条件的总和来考察，可以要求行为人为合法行为的，则这种综合情况为期待可能性，相反则为期待不可能性。其中，
综合道德人情传统等因素，这种要求合法合理，则可以说期待可能性高；反之，则为期待可能性低。
从内容上看，我国刑法中有很多规定都体现有期待可能性的内容，而且为数不少，像正当防卫、
紧急避险、聋哑人或盲人等法定从轻减轻处理情节和一些酌定从轻减轻处理情节等。但由于我国刑法中没有期待可能性这个概念，所以存在一些缺陷。
从刑法的适用来看。一些法官摒弃期待可能性的精神严格
司法，导致结果与公众预期出现较大差距，使人们怀疑法律，影
响法律的权威；而另一些法官考虑了期待可能性的因素，给出了
不同判决，但理由却不是期待可能性，因为我国刑法不存在该规
定，同样使法律的权威受到了挑战。以安乐死为例来看两个相似
案件的相反判决。一个是夏素文案，
中国第一例安乐死案。1986年6月23日，病人夏素文（女，59岁）住进陕西省汉中市人民医
院。医院检查后确认病人已处于肝硬变晚期，伴有肝性脑病、肝
功能失代偿。虽经多方抢救，病情仍不能控制。6月27日晚，病
情恶化危急。28日，病人的小儿子、小女儿看到病人痛苦难忍，
提出能否采取措施，尽快结束病人的痛苦。医院对病人家属的这一要求开始不同意，但在病人子女的再三要求下，医生蒲连升、
李明成分两次给病人注射了100多毫升复方冬眠灵。事前在处
方上写明了家属要求
“安乐死”，并由其小儿子签了名。29日凌晨5点，病人死亡。1991年4月6日，汉中市人民法院对此作出
一审判决：“被告人王明成在其母夏素文病危难愈的情况下，产
生并且再三要求主治医生蒲连升为其母注射药物，让其无痛苦地死去，其行为显属剥夺其母生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三要
求下，同其他医生先后向重危病人夏素文注射促进死亡的药物，对夏的死亡起了一定的促进作用，其行为已属剥夺公民生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第十条，宣告蒲、王二人无罪。”[1]
另一个是，1988年秋，江南某医院医生李永胜，在身患绝症的老父再三请求下，对他实施了安乐死。尽管父亲签有“死亡协议书”，但因同胞弟弟的告发，李永胜为此付出了8年铁窗生涯的沉重代价。在南方网有一个版块，内容是中国安乐死备忘录，具体是这样的：“……目前，在上海等一些城市，有些人正在悄悄地施行‘安乐死’，过程是：首先由患者提出要求，立下遗书，然后经家属同
意，
由医生悄悄地进行。”[2]
“有人估计在一例已公开了的安乐死案例的背后，
尚有一百例未公开的案例。那么，我国便是以不成文法或习惯法的形式承认并实施安乐死的最自由的国家。”
[3]
在世界上一些国家都以立法承认或事实承认安乐死，并且还有一些国家的公民在争取这一权利的背景下，以及在患者及
其家属在病人已经极度痛苦想获得有尊严的死亡这一合乎人情的要求下，要求医生漠视病人及其家属所承受的巨大痛苦而决
不同意他们的安乐死要求，是丧失期待可能性的，而如果医生不是限于法律的规定而是因为自己的想法而拒绝实施的话，我们
甚至可以认为这个医生是残酷，没有仁慈心的。所以医生因患者及其家属要求执行安乐死被判有罪的话，人们难免会质疑法律的正当性。从刑法的司法解释来看。我国刑法的司法解释中也有一些体现了期待可能性的内容，像《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第一
条：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条
规定的聚众赌博：……组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五
万元以上的。这个司法解释体现了积极的一面，把赌博构成犯罪
确定了数额的条件，这就把家庭里面习惯的玩耍分开了，尤其是
过年过节，在中国的很多地方都有一个家庭或亲戚朋友一起打
麻将娱乐的习惯，要让他们完全不打麻将是不具期待可能性的。
以上可以看出，在我国，不论是立法层面还是司法层面，都
有反映期待可能性内容的地方，但都没有明确该理论，难免让人
觉得多了一些随意性，少了一分严肃性。
1.期待可能性符合我国现行法律的规定。（1）法理方面。法律的核心是“公平公正”，法的原始字形“河
鹿与灬
去
”就说明这一点，但法不能脱离个体抽象地谈公正，而期待可能性正是尽可能地实现对一个具体的人的公正对待。
（2）宪法方面。宪法中有一条基本原则就是人权原则，宪法第33条第三款规定：
国家尊重和保障人权。什么是人权？（1）高等教育出版社2006年10月版的《
“思想道德修养与法律基础”课疑难问题解析》
中，人权的定义是这样的：人权指在一定社会历史条件下，人按照自然属性和社会属性应该具有和实际具有
的权利。人权概念是随着一定社会历史条件的出现而产生，随着社会历史条件的发展而变化的，与特定社会意识形态有着密切
的关系。
（2）由华夏出版社2004年12月出版的法国《拉鲁斯百我国刑法确立期待可能性理论的必要性
张
亮朱
锐
摘要期待可能性制度对我国刑法来说是一个新的制度，我国目前无论从理论还是法制上都没有确立该制度。但笔者认为这是一个缺陷，并从我国刑法实施的现状和可行性、意义等方面说明了目前我国刑法需要确立期待可能性制度的必要性。
关键词刑法期待可能性理论
科全书》中是这么说的：人权泛指人身自由和其他民主权利。最初是英国资产阶级革命时期反对封建专制的口号。1776年美国《独立宣言》第一次以政治纲领的形式提出：人人生来平等，均享
有不可侵犯的天赋人权——
—生存、自由、追求幸福等权利。1789年法国《人权宣言》提出：“人人生来是而且始终是平等的。”宣布自由、安全和反抗压迫为天赋人权……而期待可能性的内容是
体现着人权的要求的，期待可能性的认定标准——
—平均人标准，正是从人之为人的角度，来判断当时情况下是否可以期待他为合法行为的，在整个判断过程中体现了对人性的尊重，所以期待可能性与宪法精神是相通的。
（3）刑法方面。刑法中关于犯罪的定义：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这个定义的最后半句即“但是情节显著轻微
危害不大的，不认为是犯罪”
，其实就体现有期待可能性的精神，实践中有些案件最终被宣告无罪就是使用这一条（前述夏素文案）。所以期待可能性在我国刑法中也已有生存的土壤。
2.期待可能性符合现代法律的精神。意志自由。在意志自由这个问题上，法学领域自古以来经历了这几种观点：一是意志自由论，即认为人的意志是不受控制的，在是否犯罪方面它完全可以进行自由选择；二是意志决定论，该观点认为物质决定意识，所以人的意志受到客观外在的决定，无自由可言；三是意志相对自由论，认为从本原上来看，物质是第一位的，意识是第二位的，所以不存在绝对的意志自由，但意志不是完全被动的，它可以在认识物质的基础上进行选择甚至改造，所以它是有相对自由的。表现在犯罪学上，就出现了以贝卡利亚为代表的古典犯罪学派，他们预防犯罪理论的基石就是自由意志论，所以他们预防犯罪的措施是：法律控制，心理强制，报应刑。另外就是以龙勃罗梭、菲利等为代表的实证犯罪学派，他们预防犯罪的理论前提是意志决定论，所以他们的预防措
施有：直接处死，送医院，改变易致犯罪的环境等。
而犯罪学发展到现在，出现的新的潮流是，更注重从社会学的角度来看待犯罪的问题，并且是既注重生物学的因素也注重生理学的因素，也就是说这些学者们认为人的意志是相对自由的。
既如此，一个危害行为发生后，我们不能一概认为行为人就是完全的责任人，某些情况下行为人的确要负全责，而换一种情况则未必如此。案例来说明：一女青年晚上一个人骑自行车行走，被一个男青年抢劫，该女青年乘该男子不注意将其打晕，骑车逃跑，遇到一个小屋，于是进门求助。屋内就只有一个老太婆和她的女儿，老人家可怜女青年的遭遇，就让她进屋和自己的女
儿在一张床上睡觉。但万没想到的是，
这竟是那个抢劫犯的家，当该男子回家看到院子里的自行车时，就知道是那个女青年到这里来了，于是他向母亲询问，其母亲告诉他，女青年睡床的外面，你妹妹睡里面。于是该男子提刀进屋在未点灯的情况下向睡在外面的女子砍去，致其死亡，于是就出来了。然而让该男子没有想到的是，女青年由于受到惊吓，上床后根本睡不着，将那对母子的话全听进去了，而在当时的情况下来不及想其他办法，于是该女青年情急之下将已经睡着的凶手的妹妹挪到外面，自己睡到了里面，如此一来，凶手杀死的就是自己的妹妹。在这个案件中，从现行法律来分析的话，该女青年的行为是触犯了刑法，构成了故意杀人罪而不是紧急避险，只能按避险过当处理。但从
意志自由的角度来分析，她是没有意志自由的
“选择”，不应定为犯罪。就如马克思说过的话：如果要让百姓在死亡和盗窃抢劫之间做选择，他们自然会选择后者。
3.期待可能性符合和谐社会的要求。从社会学的角度来看。人作为一种社会动物，要从动物转变为社会成员是需要社会化这个过程的，而社会化过程是整个社会的责任，从家庭到学校到工作单位到整个社会，无不承担着将个人社会化的责任，也就是一个人人格的形成与他所在的社会有关，尤其是他周围的小社会，因此，我们在判断一个人的行为
是不是犯罪行为的时候，当然不能忽视其周围的环境。
社会学中还有越轨行为这样的概念，越轨行为指的是社会成员做了不符合当前社会认可的行为，它分为积极越轨、消极越轨和中性越轨。只有消极越轨是不良行为，甚至违法行为，而其他两种则不是。而即便是消极越轨，也有范围的界定，同样的行为在不同的
场合或时空，其性质是不一样的。
比如重婚，在我国是犯罪行为，但在一夫多妻制的国家是合法行为；还有像买卖人口的行为，在现代国家是犯罪行为，但在古代许多国家，主人买卖奴仆是合法行为。由此可见，一个行为是否越轨也要看当时当地的具体情况。而期待可能性的平均人标准正好可以发挥联系实际这一长
处。此外，
陈兴良教授在其《当代中国刑法新途径》一书中，在探讨死刑问题时有一句话：
“我们应当将更大的精力花费在社会矛盾的解决上……以减少对死刑的过度依赖。”[4]
同样的道理，我们在判决案件时也要摆脱对刑罚的过度依赖，将更多的精力放在解决社会矛盾上，不具备期待可能性的时候应尽量用其他的法律责任来解决，而不要一味地适用刑罚。因此，从以上的分析可以看出，期待可能性可以在刚性的法律和柔性的社会之间架起一道桥梁，在增添法律的人情味的同时也增加了人们对法律的尊重和遵守，从而减少社会矛盾，增加社会和谐。
我国刑法对牵连犯、连续犯、吸收犯等按从一重罪处罚原则处罚，但没有理论基础；我国刑法有酌定处罚情节，但没有相应的标准，弹性较大；刑法规定有排除社会危害性的行为（也被称之为正当行为），但其为什么没有社会危害性，正当之处何在，没
有理论根源。
这些内容都可由期待可能性理论来解决。鉴于本文只是探讨其必要性，所以不对具体的解决方案详加阐述。参考文献：
[1]南方网./law/fzxw/200308040776.htm.
[2]南方网./law/fzzt/200307300345.htm.
[3]熊国英,张赞宁.情与法的撞击———
安乐死案件不告不理[J/OL]./s/2004-12-01/97201.html.
[4]陈兴良.当代中国刑法新途径[M].北京:中国人民大学出版社,2006.486.
张亮贵州师范大学马列部讲师硕士朱锐武警郑州指挥学院讲师
贵州师范大学历史与政治学院硕士研究生
（责编武敏）
