2016年【司法考试】民法学第一节第九章
- 格式:docx
- 大小:30.14 KB
- 文档页数:4
2016年【司法考试】民法学第一节第六章第三讲债的担保之担保物权二、免责的债务承担与担保责任的承担(★★★)担保物权从属于债权,但不从属于债务。
债权转让时,除非担保人与债权人另有约定,担保物权随同转移。
但是,免责的债务承担时的情形就不同了:(1)《物权法》第 175 条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
”须注意:若债务人以自己的财产提供抵押或者质押,债务转让时,抵押权或质权的存续不受影响。
(2)《担保法》第 23 条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
”《担保法解释》第 29 条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。
但是,保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。
”三、混合担保(★★★)同一个债,既有物保(抵押、质押),又有人保(保证),称为混合担保。
混合担保的问题是,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应按何规则行使其抵押权、质权和保证债权。
混合担保规定在《物权法》第 176 条、第 194 条第 2 款和第 218 条。
此外,《担保法》第 28 条(已被部分修正。
若债务人未提供物保,则该条即不得适用)和《担保法解释》第 38 条也是关于混合担保的规定。
下面通过四个例子(例 1 至例4)予以说明。
【例1】甲欠乙 100 万元。
甲以自己价值 90 万元的汽车设立抵押权,丙用价值 100 万元的汽车提供质押,丁提供保证。
现甲不履行到期债务,问乙应如何行使自己的权利?①约定优先。
可以共同或分别与债权人乙约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。
②比如,可以约定,当甲不履行到期债务时,乙应先要求丁承担 100 万元的保证责任。
2016年【司法考试】民法学第一节第十四章第五讲合同的成立一、合同成立过程之描述(★★)二、要约(★★★)(一)要约的构成要件(四个)(1)系特定的人的意思表示(2)向要约人希望与之订立合同的受要约人作出①对特定人(到达、了解时生效)②对不特定人(作出时生效)(3)具有订立合同的目的并标明一经承诺即受拘束的意旨(4)内容具体而确定①具体:必须包含合同的主要条款②确定:内容明确,而非含糊不清(二)商品房的销售广告和宣传资料的性质(★★★)根据《商品房买卖合同解释》第 3 条,房地产开发商作为出卖人所作出的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。
但是,若同时符合以下三个条件,该广告或者宣传资料应定性为商品房买卖合同的要约。
其内容即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
这三个条件是:①广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房开发规划范围内的“房屋”及“相关设施”;②所作的说明和允诺“具体确定”;③该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大影响。
【真题】甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。
张某看中小区健身方便,决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。
张某收房时发现小区没有健身馆。
下列哪些表述是正确的?(14年·卷三·51题)1A.甲公司不守诚信,构成根本违约,张某有权退房B.甲公司构成欺诈,张某有权请求甲公司承担缔约过失责任C.甲公司恶意误导,张某有权请求甲公司双倍返还购房款D.张某不能滥用权利,在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种(三)悬赏广告(★★)1.悬赏广告的性质。
《合同法解释(二)》第3条规定了悬赏广告。
关于悬赏广告的性质,历来存在争议。
(1)第一种观点:要约说。
(2)第二种观点:单方允诺说。
司法考试采此种观点。
【真题】甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。
第一部分民法学第一章民法总论(一)民法概述1.民法的概念2.民法的调整对象3.民法的性质4.民法与其他法律部门的关系5.民法的法律渊源6.民法的适用范围(二)民法的基本原则1.民法基本原则概述2.民事权益受法律保护原则3.平等原则4.意思自治原则5.公平原则6.诚实信用原则7.符合法律和公序良俗原则8.绿色原则(三)民事法律关系概述1.民事法律关系的一般原理2.民事法律关系的要素3.民事法律事实(四)自然人1.自然人的民事权利能力2.自然人的民事行为能力3.监护4.宣告失踪和宣告死亡5.个体工商户和农村承包经营户6.自然人身份证明和住所(五)法人1.法人制度概述2.法人的成立3.法人的民事能力4.法人的分类5.法人的机关及法人分支机构6.法人的变更和消灭(六)非法人组织1.非法人组织概述2.非法人组织的设立3.非法人组织的财产责任4.非法人组织的解散(七)民事权利1.民事权利的概念2.民事权利的分类3.民事权利的行使和保护(八)民事法律行为1.民事法律行为概念和特征2.民事法律行为分类3.民事法律行为的成立4.意思表示5.民事法律行为的生效条件6.附条件与附期限的民事法律行为(九)代理1代理制度概述7.代理权8.复代理9.无权代理与表见代理10代理关系的消灭(十)民事责任1.民事责任的概念和分类2.民事责任的承担方式3.民事责任的免除4.侵害英雄烈士等人格利益的民事责任5.违约责任和侵权责任的竞合(十一)时效制度和期间1.时效制度概述2.诉讼时效制度3.诉讼时效的适用范围4.诉讼时效的起算、中断、中止和延长5.诉讼时效期间届满的后果6.期间与期日第二章物权(一)物权编概述1.物权概述2.物权法概述3.物权法的基本原则4.物权的行使与保护(二)物权变动1物权变动模式5.基于法律行为的物权变动6.非基于法律行为的物权变动7.动产登记8.动产交付(三)所有权概述1所有权的概念和特征9.所有权的权能10所有权的取得11国家、集体和私人所有权(四)业主的建筑物区分所有权1.业主的建筑物区分所有权概述2.专有权3.共有权4.共同管理权5.业主大会和业主委员会(五)相邻关系1.相邻关系的概念和特征2.相邻关系的种类3.处理相邻关系的原则(六)共有1.共有概述2.按份共有3.共同共有4.因共有财产而产生的债权债务5.共有财产的分割(七)用益物权总论1用益物权概述2.准用益物权(八)土地承包经营权1.土地承包经营权概述2.土地承包经营权的取得3.土地承包经营权的效力4.土地承包经营权的消灭5.土地经营权(九)建设用地使用权1建设用地使用权概述2.建设用地使用权的设立3.建设用地使用权的流转4.建设用地使用权的效力5.建设用地使用权的消灭6.集体建设用地使用权的特别规则(十)宅基地使用权1.宅基地使用权概述2.宅基地使用权的取得3.宅基地使用权的效力(H)居住权1.居住权概述2.居住权的设立3.居住权的效力(十二)地役权1.地役权概述2.地役权的取得3.地役权的效力4.地役权的消灭(十三)担保物权总论1.担保物权概述2.担保合同3.担保物权的消灭(十四)抵押权1.抵押权概述2.抵押权的设立3.抵押权的效力4.抵押权的实现5.不动产抵押权的特别规则6.动产抵押权的特别规则7.浮动抵押权的特别规则8.最高额抵押权的特别规则(十五)质权1.质权概述2.动产质权3.权利质权(十六)留置权1.留置权概述2.留置权的成立3.留置权的效力4.留置权的实现(十七)担保物权之间及其与其他权利之间的冲突与协调1.竞存担保物权之间的优先顺位规则2.不动产抵押权与其他权利之间的优先顺位规则3.不动产上抵押权与利用权的冲突与协调4.人的担保与物的担保并存时的责任顺序与责任分担(十八)占有1.占有概述2.占有的分类3.占有的取得、变更与消灭4.占有的效力5.占有的保护第三章债权(一)债的一般原理1.债的概念及特征2.债的要素3.债的分类4.债的法律适用(二)合同与合同法导论1合同的概念与特征5.合同关系6.合同的分类7.合同法的概念、特征与调整对象(三)合同的订立1合同的成立和法律拘束力2.要约3.承诺4.特殊形式的要约与承诺5.强制缔约6.合同成立的时间和地点7.缔约过失责任(四)合同的内容和形式1.合同的内容概述2.格式条款3.免责条款4.合同的形式(五)合同的履行1.合同的履行概述2.履行的具体规则3.涉他合同4.双务合同履行中的抗辩权(六)合同的保全(七)合同的变更和转让1.合同的变更2.债的移转(八)合同的权利义务终止1债的消灭的一般原因3.合同解除(九)违约责任1.违约责任概述2.违约责任的主要形式(十)典型合同1.买卖合同2.供用电、水、气、热力合同3.赠与合同4.借款合同5.保证合同6.租赁合同7.融资租赁合同8.保理合同9.承揽合同10.建设工程合同11.运输合同12.技术合同13.保管合同14.仓储合同15.委托合同16.物业服务合同17.行纪合同18.中介合同19.合伙合同(十一)准合同1.无因管理2.不当得利第四章人格权(一)人格权概述1.人格和人格权的概念2.人格权与其他权利3.自然人死亡后人格权的保护(二)一般人格权1.一般人格权的概念与特征2.一般人格权中的价值内涵3.一般人格权的功能4.一般人格权的司法适用(三)具体人格权1生命权、身体权、健康权2.姓名权、名称权3.肖像权4.名誉权、荣誉权5.隐私权6.其他人格利益(四)人格权的保护1.人格权与其他权利的冲突2.人格权的商业化利用及其保护3.侵害人格权的民事责任第五章侵权责任(-)侵权责任法的一般规定与基本原理1侵权责任法基本问题2.侵权责任的归责原则与构成要件3.数人共同的侵权责任承担4.减轻与不承担侵权责任的抗辩事由(二)损害赔偿1侵权责任承担方式与损害赔偿概述5.人身损害赔偿6.精神损害赔偿7.财产损失赔偿(三)关于责任主体特殊规定1.监护人责任2.用人者责任概述3.互联网上的侵权责任4.违反安全保障义务的侵权责任5.幼儿园、学校等教育机构的侵权责任(四)过错侵权责任1.医疗损害责任2.建筑物和物件损害责任(五)无过错责任1.产品责任2.机动车交通事故责任3.环境污染和生态破坏责任4.饲养动物损害责任5.高度危险责任参考书目:1.《民法学》编写组:《民法学》(第一版),高等教育出版社,2019年。
2016年【司法考试】民法学第一节第十五章第五讲合同的成立三、要约的生效、撤回、撤销、失效(★★★)(一)要约的生效(《合同法》第 16 条)(★★★)1.要约生效的意义。
要约生效后,相对人才取得承诺的资格。
要约生效之前,相对人没有取得承诺的资格。
记住:承诺的对象始终必须是正在生效的要约。
2.要约生效的时间。
(1)对不特定人的要约(构成要约的商业广告、自动售货机、到站的公共汽车),一经作出即生效力。
(2)对特定人的要约,分两种情况:①以对话方式(相对人可以同步受领)作出的,自相对人了解时生效。
②以非对话方式(相对人不能同步受领)作出的,自到达相对人时生效(《合同法》第 16 条)。
须注意:“到达”,指要约到达受要约人控制的范围,受要约人具有知悉可能性,受要约人是否实际知悉,在所不问。
(二)要约的撤回(《合同法》第 17 条)(★★★)要约生效之前,要约人可以反悔,方法是撤回要约。
但有两个要求:(1)发出撤回的通知。
(2)撤回的通知先于要约或者与要约同时到达相对人(《合同法》第 17 条)。
须注意:撤回要约的效力是阻止要约生效,因此,撤回要约不是要约失效的原因。
(三)要约的撤销(《合同法》第 18~19 条)(★★★)1.要约生效后,相对人作出承诺之前,要约人可以反悔,方法是撤销要约。
有三个要求:(1)发出撤销的通知。
(2)撤销的通知须于相对人发出承诺的通知(或者依照《合同法》第 22 条作出意思实现的承诺行为)之前到达相对人。
(3)要约属于可撤销的要约(《合同法》第 18 条)。
须注意:《合同法》第19 条规定,三种要约属于不可撤销的要约:①要约人确定了承诺期限;②明示要约不可撤销;③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
2.要约撤销的效力:(1)要约被撤销后,要约失去效力,相对人丧失承诺的权利。
因为承诺的对象必须始终是正在生效的要约。
(2)要约人的行为构成缔约过失的,应承担缔约过失责任。
2016年【司法考试】民法学第一节第四章第一讲债法总论的假设干问题二、债的消灭(★★★)(三)抵销(★★★)1.法定抵销(《合同法》第 99 条)(1)法定抵销权的成立要件。
符合法定抵销权成立要件的状态,称为“抵销适状”。
“抵销适状”是一个重要的概念。
法定抵销权的成立要件有四:①须两边互欠债务。
换言之,两边互享债权。
主张抵销一方的债权称为主动债权;被抵销的债权称为被动债权。
须注意:“两边互欠债务”这一要件有两个例外:(a)《合同法》第 83 条规定的债权转让中债务人对债权受让人的抵销;(b)在保证中,债权人请求保证人承担保证责任时,保证人能够就主债务人对债权人所享有的债权主张抵销保证债务。
②两边债务的给付种类、品质相同。
举例说明:甲欠乙 100 万元,乙欠甲 80 万元。
假设,甲欠乙的 100万元已过诉讼时效(发生于乙的法定抵销权成立之前),乙欠甲的 80 万元未过诉讼时效。
你猜怎么着?①乙无权主张抵销 80 万元;但甲有权主张抵销 80 万元。
②但有例外。
假设甲欠乙的 100 万元诉讼时效期间通过之前,乙已经处于“抵销适状”,在甲欠乙的 100 万元诉讼时效通事后,乙仍有权主张抵销。
③须主动债权已届清偿期。
举例说明:甲欠乙 100 万元,乙欠甲 80 万元。
假设甲欠乙的 100 万元 8 月1 日到期,乙欠甲的 80 万元 9 月 2 日到期。
你猜怎么着?①那么 8 月 1 日至 9 月 1 日期间,乙有权主张抵销(乙主张抵销的,视为舍弃期限利益),甲无权主张抵销。
②9 月 2 日以后,甲、乙均有权主张抵销。
④须两边的债务都不属于不能抵销的债务。
不得主张抵销的债务,大致包括以下三种:(a)性质上不得抵销的(见例 1 和例 2)。
(b)法律规定不得抵销的。
例如,民诉法规定,强制执行时应当为被执行人保留必要的生活费用,因此,关于这些应付费用不得主张抵销。
例如:甲欠乙公司 5000 元已经到期,乙公司每一个月应发甲工资 2000 元,甲生活困难,全家每一个月仰赖这 2000 元工资生活,乙公司不得主张抵销。
2016年【司法考试】民法学第一节第二十一章第八讲买卖合同一、保留所有权买卖(《合同法》第 134 条;《买卖合同解释》第 34~37 条)(★★★)1.例子。
通过一个例子说明保留所有权买卖制度。
例如:甲把一辆汽车出卖给乙,价款 30 万元,约定乙分 10 期支付价款,每期支付 3 万元,在乙支付全部价款之前,甲保留汽车的所有权(下面将反复用到此例,称之为“基本型”)。
2.概念。
保留所有权的目的,在于担保甲对乙享有的价款债权,系一种广义的担保。
(1)适用范围。
保留所有权买卖仅适用于动产买卖,不动产买卖无适用的余地,不动产买卖仍以过户登记为所有权移转的生效要件(《买卖合同解释》第34 条)。
(2)所附条件的对象。
①甲、乙间的买卖合同并未附条件。
当然,不妨碍甲、乙另行约定买卖合同附条件。
②是所有权的变动附条件。
即乙支付全部价款(或履行其他约定义务)为所有权从甲移转给乙的生效条件。
(3)占有的形态。
①所附条件成就前,甲的占有为间接占有、自主占有;乙的占有为直接占有、他主占有、有权占有。
②乙不按照约定支付价款或有其他违约行为损害甲的利益时,乙的占有变更为无权占有,甲享有取回权。
③所附条件成就时,乙取得汽车所有权,甲的占有因此消灭。
(4)所有权状况。
①所附条件成就,乙取得汽车所有权,甲的所有权消灭。
②所附条件成就前,甲为所有权人,乙将汽车出卖(质押)给丙的,构成无权处分,符合善意取得要件的,丙可善意取得。
2.买受人的期待权(无法条根据。
根据通说理论整理而成。
2012 年考过一次!)。
在前述“基本型”例子中,所附条件成就前,甲为汽车所有权人。
但对乙取得汽车所有权的期待予以相当程度之保护,乙因受此保护而享有期待权。
此阶段乙所受的保护,一言以蔽之,即甲对汽车实施处分(出卖、质押)时,该处分虽为有权处分,但为了保护乙的利益,受让人能否因该处分取得相应的物权,受到法律的特别限制。
分三种情形言之:(1)甲将汽车出卖给丙,并完成交付。
2016年【司法考试】民法学第一节第三章第一讲债法总论的若干问题二、债的消灭(★★★)(一)债的消灭原因债的消灭原因:①清偿(《合同法》第 91 条)②抵销(《合同法》第 99~100 条)③提存(《合同法》第 101~104 条)④免除(《合同法》第 105 条)⑤混同(《合同法》第 106 条)(二)清偿(★★★)清偿,指依债务本旨而实现债务标的之给付的行为,债权因实现其目的而消灭。
换言之,清偿指清偿人(债务人或第三人)向受领清偿人全面而适当履行债务,使债务消灭的行为。
有两个问题较为突出,应予关注:①第三人代为清偿;②代物清偿。
1.第三人代为清偿(设甲为债务人,乙为债权人,丙替甲清偿甲对乙的债务,就是第三人代为清偿)。
(1)第三人代为清偿的构成要件。
须符合四个要件,才发生清偿的效力:①债务的性质允许第三人代为清偿。
下列具有专属性的债务未经债权人同意,不允许第三人代为清偿:(a)不作为债务(如竞业禁止);(b)注重债务人之特别技能、技术、设备的债务;(c)因债权人、债务人间的特别信任关系所生的债务。
②须债权人与债务人无相反约定。
若债权人与债务人约定不得由第三人代为清偿,则得有第三人代为清偿。
③须债权人未拒绝第三人代为清偿。
详言之:(a)若债权人拒绝,第三人不得代为清偿。
(b)若债务人提出异议,债权人因债务人的异议而拒绝,第三人不得代为清偿。
(c)若债务人提出异议,但债权人未拒绝,第三人仍可代为清偿。
须注意:(a)若第三人与债务的履行无法律上的利害关系,债权人可拒绝第三人的代为清偿;(b)若第三人与债务的履行有法律上的利害关系,无论债务人是否提出异议,债权人均不得拒绝第三人代为清偿。
因为,对债务的履行有法律上利害关系的第三人享有代为清偿请求权(如《物权法》第 191 条第二款;再如《城镇房屋租赁合同解释》第 17 条)。
④须第三人有为债务人清偿的意思。
无法律上利害关系第三人代为清偿 VS 有法律上利害关系第三人代为清偿(1)简便起见,举例说明。
民法学讲义第一章民法概述第一节民法的概念和调整对象一、民法的概念1、概念:民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2、性质(1)部门法、实体法(2)民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。
在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位;与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。
二、民法的含义1、形式上的民法与实质上的民法形式上:民法典;实质上:各种相关法律2、广义的民法与狭义的民法(1)广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范;(2)狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。
3、民法典与民法通则(1)民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。
在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。
(2)中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则三、民法的调整对象1、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。
特点:(1)主体法律地位平等。
主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。
【题例】甲为某市市长,乙为甲的秘书。
某日,甲乙一起外出在商场购物。
乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物。
问甲乙之间的借钱是否受民法调整?(2)包括财产所有和财产流转两种关系。
A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系;B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。
民法学讲义第一编民法总论第一章民法绪论一.民法的概念和含义民法是法律体系中一个重要的法律部门,以法律调整的主体地位的不同,根据我国的法律规定,民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
二.民法的词源近代民法一词,不是我国的本土语言,是一个舶来品,源头来自罗马法的Jus civil,(即市民法之意),罗马法有市民法和万民法之分,前者适用于罗马市民,后者适用于罗马市民以外的人。
公元三世纪后,罗马帝国对居住在罗马境内的所有人均赋予市民权,市民法与万民法的区分就消失了。
Jus civil一语遂成为罗马法的总称,此后欧洲各国即以此命名各国的民法。
19世纪时,日本引进西方的法律文明,日本学者根据荷兰语译为民法。
我国历史上属于中华法系,没有法律领域之分,即所谓的诸法合体、民刑不分,没有专门的民事法律,也不具备民法产生和发展的历史条件。
一直到清朝末年,准确地说是光绪28年,即1902年,光绪帝下诏,参酌外国法律,改订律例。
1907年,光绪帝派修律大臣到日本考察,邀请日本法律学者帮助起草民法典。
1911年,民法典起草完成,称为大清民律草案,这是中国历史上第一部民法。
这部民法由总则、债权、物权、亲属和继承五编构成,共1569条,基本上是照搬德国民法典和日本民法典的内容。
但这一部民法典未及正式颁行,清政府即被推翻。
三.民法的调整对象四.民法与民法学的体系民法的体系就是民法的规定或者法律条文以什么方式组合在一起。
民法的体系结构因不同的法系而有很大的不同。
现看一下大陆法系。
大陆法系民法的主要表现形式是结构严谨的民法典,每一条民法条文都是以一个概念为基础形成的,不同的条文根据基础性的概念组成规范群,一个规范群就是一项具体的法律制度。
各个法律制度的有机结合就构成了整个民法典。
大陆法系民法的体系有两种基本的类型。
一种是以法国民法典为代表的三编式的构造体系,称为法学阶梯式,即法典分为人、物、取得所有权的方法三编。
2016年【司法考试】民法学第一节第十章第三讲债的担保之担保物权十、债权质权的设立与行使(★★★)(一)债权质权的设立(★★★)1.债权质权的概念。
即以债权为标的物设立的权利质权(见例 1)。
【例 1】甲向乙借款 100 万元。
为担保甲对乙的借款债务,丙以其对丁享有的120 万元买卖合同价款债权设立债权质权。
①丙为出质人,乙为质权人。
②乙之质权的标的物是丙对丁享有的 120 万元价款债权。
③当甲到期不对乙履行还款义务时,质权人乙可就丙对丁的 120 万元债权优先受偿。
2.债权质权设立的规则。
根据民法理论,设立债权质权应遵循以下规则:①债权具有可转让性;②出质人与质权人应订立书面质押合同;③有债权证书的,出质人应交付之;④同时适用有关债权转让之规则(见例 2)。
【例 2】甲向乙借款 100 万元。
为担保甲对乙的借款债务,丙以其对丁享有的120 万元买卖合同价款债权设立债权质权。
①丙与乙应订立书面质押合同,自质押合同生效时,乙的质权设立。
②若有债权证书,丙应交付给乙。
但债权证书的交付并非债权质权的设立要件!③丙与乙设立债权质权应适用《合同法》第80 条关于债权转让的规定。
即丙应通知丁该债权已经出质。
该通知并非乙之债权质权的设立要件,而是对丁发生效力的要件。
3.债权质权设立通知的效力。
如前所述,设立债权质权时,应同时适用关于债权转让的法律规则。
(1)债权转让规定在《合同法》第 79-83 条。
《合同法》第 80 条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。
未经通知,该转让对债务人不发生效力。
”据此,设立债权质权时,应通知债务人,未通知债务人的,虽不影响债权质权的设立,但已经设立的债权质权对债务人不发生效力。
(2)债权质权设立通知的效力。
①通知不是债权质权设立要件。
即使未通知债务人,也不影响债权质权的设立。
②未通知债务人的,已经成立的质权对债务人不发生效力,债务人向债权人(即出质人)的清偿行为有效,出质债权因清偿而消灭,债权质权亦因此消灭。
2016年【司法考试】民法学第一节第十九章第七讲违约责任三、违约责任形态、违约责任的构成要件(★★)(三)违约损害赔偿(★★★)1.补偿性损害赔偿。
(1)完全赔偿原则。
根据《合同法》第 113 条第 1 款的规定,违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。
①实际损失,指因违约行为遭受的财产损害和人身损害,但不包括精神损害赔偿。
②可得利益的损失,主要指利润的损失,例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润;获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。
(2)补偿性损害赔偿的限制。
①可预见规则。
根据《合同法》第 113 条的规定,损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
②减损规则。
根据《合同法》第 119 条的规定,当事人一方违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
③损益相抵。
如果违约行为在给对方造成损失的同时,还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出,则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。
④过错相抵(混合过错)。
《买卖合同解释》第 30 条规定:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。
”这是全新的规定。
2.惩罚性损害赔偿。
所谓惩罚性损害赔偿,指在弥补实际损害之外,根据法律规定,另行主张的赔偿责任。
惩罚性损害赔偿,限于法律明文规定的特定情形,且均要求特别的构成要件(比如均要求加害人具有故意)。
其责任性质可为作为违约责任的惩罚性损害赔偿(符合违约的构成要件时),亦可为作为侵权责任的惩罚性损害赔偿(符合侵权的构成要件时)。
(1)《消费者权益保护法》第 55 条第一款。
①法条。
《消费者权益保护法》第 55 条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。
民法第一章民法概述※1. 民法的基本原则A. 平等原则。
平等主体间的财产关系、人身关系B. 自愿原则。
意思自治C. 公平原则D. 诚实信用原则。
互惠行事E. 禁止权利滥用原则。
遵守法律,政策习惯,善良风俗2. 民事法律关系A. 概念。
民法调整的,权利义务为内容的社会关系,人身和财产B. 特点。
私人性、权利可放弃、义务必履行,产生的自治性C. 要素。
民事法律关系主体:公民、法人、其他组织民事法律关系客体:物、行为、智力成果民事法律关系内容:权利义务3. 民事权利A. 财产权和人身权。
前物权、债权、继承权,后人格权和身份权,B. 支配权。
排他权利,如人身权、物权、知识产权的财产权请求权。
没有排他,债权是典型的请求权形成权。
单方意思就发生变更消灭,撤销、解除、追认、抵消抗辩权。
阻确权利,同时履行、不安、先履行抗辩权C. 绝对权和相对权。
前不特定人的权利,对世权如物权、人身权后仅相对人的权利,对人权如债权D. 主权利、与从权利、原权利与救济权。
E. 专属权和非专属权。
前人格权、身份权,后物权、债权F. 既得权与期待权。
4. 民事责任按有无过错区分A. 过错责任。
多数侵权责任为之B. 过错推定责任。
过错责任特殊,“楼房脱落和地面施工”C. 无过错责任。
高度危险、环境污染、饲养动物、产品责任D. 公平责任。
都无过错,当事人分担责任5. 民事法律事实A. 法律事件。
意志无关自然现象,如死亡、地震B. 法律行为。
意志有关,分表意行为和非表意行为第二章自然人※※1. 民事权利能力A. 权利能力。
始于出生,终于死亡B. 出生时间。
原则户籍证明为之,医院证明次之,参考其他认证C. 胎儿权利。
遗产分割应当保留胎儿份额,死体法定继承D. 死亡时间。
生理死亡和宣告死亡之分2. 自然人的民事行为能力A. 完全民事行为能力。
18 以上, 16 劳动生活来源视为B. 限制民事行为能力。
10 ↑未成年和不能完全辨认精神病;年龄智力相适应行为,其他由法定代理人同意或追认,获纯利益外C. 无民事行为能力。
【2016年司法考试】民法学1.20第七讲违约责任三、违约责任形态、违约责任的构成要件(★★)(四)违约金(★★★)1.违约金责任的成立。
违约金责任的成立需要两个条件:①合同有效存在且约定了违约金条款(或法规规定了法定违约金)。
②发生违约行为。
可见,违约金责任的成立不以违约造成损失为前提条件。
损失的大小,只是调整违约金数额的考虑因素。
2.违约金责任的适用。
(1)当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方只能在违约金责任和定金责任中选择一种主张,不能同时主张。
需要注意的是:如果对方选择适用违约金条款,收受的定金应当作为不当得利返还,不能“不了了之”。
(2)实际履行不能代替支付违约金。
违约方实际履行后,如果对方要求其支付违约金,只要违约金的数额并非过分高于造成的损失的,违约方应当继续支付违约金;反之亦然。
3.违约金数额的调整。
根据《合同法》第 114 条第 2 款的规定,约定的违约金“低于”造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金“过分高于”造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以“适当”减少。
对此应当注意以下内容:(1)《合同法解释(二)》第 27 规定:“当事人通过反诉或者抗辩方式,请求人民法院依照合同法第 114条第 2 款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。
”这一规定的内涵是,人民法院不得依职权调整违约金的数额,只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时,法院才可以调整。
(2)违约金的数额“过分高于造成的损失的”,可以请求适当减少。
对此应当注意:①所谓“过分高于造成的损失”,一般指违约金超过造成损失的 30%。
②此时,应当减少多少,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
(3)违约金的数额低于造成的损失的,可以请求予以增加。
对此应当注意:①增加后的违约金以不超过实际损失额为限。
2016年【司法考试】民法学第一节第九章
第三讲债的担保之担保物权
七、抵押权实现与买卖不破租赁(★★★)
不适用买卖不破租赁:先抵后租,抵押权登记的
适用买卖不破租赁:①先租后抵②先抵后租,抵押权未登记的
1.“先租后抵”。
“订立抵押合同前”抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
即抵押权人拍卖、变卖抵押物后,仍适用买卖不破租赁规则,新的所有权人应法定承受原租赁合同(见例 1)。
【例 1】甲将自己的房屋出租给乙、租期 5 年。
半年后,甲将房屋抵押给丙,并办理了抵押登记。
一年后,因丙行使抵押权拍卖该房屋,被丁购得。
①此例属于“先租后抵”,故适用买卖不破租赁。
②丁应法定承受该租赁合同,就是原租赁合同的内容维持不变,自动将出租人变更为丁。
2.“先抵后租”。
分两种情况:①若抵押权已经登记,则不再适用买卖不破租赁(见例 2)。
②若抵押权未登记(当然仅限于动产),仍适用买卖不破租赁(见例 3)。
【例 2】甲将自己的汽车抵押给乙,办理了抵押登记。
此后,甲未经乙同意,将汽车出租给丙,租期 5年。
半年后,乙行使抵押权拍卖该汽车,被丁购得。
①此例属于“先抵后租”,因抵押权已经登记,不适用买卖不破租赁。
②甲虽未经抵押权人乙的同意,但甲、丙间的租赁合同有效(因为《物权法》第 191 条规定,未经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押物。
“转让”不包括出租),若丁对丙行使返还原物请求权取回汽车,丙有权对甲主张违约责任。
【例 3】甲将自己的汽车抵押给乙,但未办理抵押登记。
此后,甲未经乙同意,将汽车出租给丙,租期5 年。
半年后,乙行使抵押权拍卖该汽车,被丁购得。
①此例属于“先抵后租”,因乙的抵押权未登记,故仍适用买卖不破租赁。
②新的所有权人丁应法定承受该租赁合同。
【真题】2013年2月1日,王某以一套房屋为张某设定了抵押,办理了抵押登记。
同年3月1日,王某将该房屋无偿租给李某1年,以此抵王某欠李某的借款。
房屋交付后,李某向王某出具了借款还清的收据。
同年4月1日,李某得知房屋上设有抵押后,与王某修订租赁合同,把起租日改为2013年1月1日。
张某实现抵
押权时,要求李某搬离房屋。
下列哪些表述是正确的?(14年·卷三·57题)1
A.王某、李某的借款之债消灭
B.李某的租赁权可对抗张某的抵押权
C.王某、李某修订租赁合同行为无效
D.李某可向王某主张违约责任
八、抵押物的转让(★★★)
《物权法》第 191 条修改了《担保法》第 49 条第 1 款的规定。
抵押人虽为抵押物的所有权人,但其转让权受到了限制:
1.抵押期间,抵押人经抵押权人同意,可以转让抵押物,但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
2.抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物未经抵押权人同意,但受让人代为清偿债务的,抵押权消灭,转让有效。
须强调三点:
(1)抵押人未经抵押权人同意,只是不得“转让”(出卖、赠与、互易、出资、抵债)抵押物,但可以不经抵押权人同意抵押、质押、出租。
(2)抵押人将抵押物转让时,受让人享有涤除权,有权提出代为清偿债务人的债务以消灭抵押权(因受让人属于对债务的履行具有法律上利害关系的第三人,享有代为清偿请求权,故受让人提出代为清偿时,债务人不得提出异议,债权人不得拒绝。
要不怎么称为“涤除权”呢?)。
受让人行使涤除权清偿债务的,就不需要抵押权人同意了。
(3)抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的,构成无权处分(转让合同有效;《买卖合同解释》第 3条),符合善意取得构成要件的,善意受让人可善意取得(见例 1 和例 2)。
【例 1】甲将汽车抵押给乙,未办理抵押登记。
此后,甲未经乙同意,将汽车以市价出卖给不知情的丙,交付汽车并办理了过户登记。
①甲、丙间买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同,但买卖合同有效。
②因丙符合动产所有权善意取得的要件,丙善意取得汽车所有权,且乙的抵押权消灭。
【例 2】甲将房屋抵押给乙,办理了抵押登记。
此后,甲未经乙同意,将房屋以市价出卖给丙,并托关系给丙办理了过户登记。
①甲、丙间买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同,但买卖合同有效。
②由于抵押登记的存在,丙主观
上不可能为善意,故虽托关系给丙办理了过户登记,丙也不能善意取得房屋所有权。
九、抵押权与诉讼时效(★★★)
《物权法》第 202 条的规定废止了《担保法解释》第 12 条第 2 款的规定。
(1)抵押权虽为支配权,但抵押权适用诉讼时效。
(2)若抵押权担保的债权诉讼时效期间经过,抵押人获得抗辩权,有权拒绝承担担保责任。
(3)《物权法》第 202 条的规定属于强制性规定,当事人约定排除该条的适用的,约定无效。
【真题】甲公司向乙银行贷款 1000 万元,约定 2005 年 12 月 2 日一次性还本付息。
丙公司以自己的一栋房屋作抵押。
甲到期没有清偿债务,乙银行每个月都向其催收,均无效果,最后一次催收的时间是 2007年 3 月 6 日。
乙银行在下列哪一时间前行使抵押权,才能得到法院的保护?(07 年·卷三·13 题)①
A. 2007 年 12 月 2 日
B. 2009 年 12 月 2 日
C. 2009 年 3 月 6 日
D. 2011 年 3 月 6 日。