跟何以琛谈谈照片的所有权的归属问题福建省闽南建筑工程有限公司法务部黄静云偶然在百度贴吧看到楼主的疑问，在《何以笙箫默》中的两个跟照片相关的场景，何以琛都以“你确定要和一位法学院的学生讨论照片所有权的问题吗”、“我劝你不要和一个律师讨论物品所有权的问题！”秒杀赵默笙。
你是否也被唬住了？笔者现就以法律的角度阐述下这两张照片的所有权问题。
场景一：赵默笙偷拍何以琛，照片洗出来后，拿给他看时，他收走了。
网友疑问：在法律中，在不知情的情况下被拍照，照片所有权属于照片中的人还是摄影人呢？场景二：何以琛保留了一张赵默笙大学借书证上的照片，存放于钱包里，后钱包被默笙捡到，默笙只归还了钱包，却把照片留下，何以琛要求她归还。
网友疑问：照片是从证件上撕下来的，以琛保存了很久，那这张照片的所有权属于照片上的人呢，还是保存照片的人？笔者认为，上述两个场景中涉及到的法律问题主要有以下几点：场景一1.赵默笙对偷拍的照片享有摄影著作权。
2.何以琛作为照片的主人翁享有肖像权。
3.此时，赵默笙的行为是否侵犯了何以琛的肖像权呢？4.肖像权与摄影著作权是否都对其载体（照片及底片）享有所有权呢?如果都享有，物之归属何方呢？5.肖像权与肖像作品著作权相冲突时，法律优先保护前者还是后者呢？场景二1.赵默笙的借书证属于抛弃物或遗失物吗？2.借书证上的照片如何定性？3.何以琛把赵默笙的照片从其学生证上撕下来属于侵权吗？4.此时，照片的所有权归谁呢？一、摄影著作权我国《著作权法实施条例》第4条将摄影作品定义为借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。
摄影作品同美术、文学、地图等作品一样是著作权法保护的对象。
个人作品指创作主题仅为一个人且完全按照本人的意愿而创作的作品，其是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
根据《著作权法》第11条的规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。
创作作品的公民是作者。
”《著作权法实施条例》第6条规定，“著作权自作品创作完成之日起产生。
”在上述场景中，赵默笙拍摄的照片是具有艺术内涵独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，当然享有其所拍摄照片的摄影著作权。
有人认为，不经他人同意或采用秘密手段偷拍他人肖像的，其摄影人不享有著作权。
笔者认为，判断一件智力成果是否成为作品，关键是看其是否具备作品的全部法定构成要件，即独创性并能以某种有形形式复制。
（如，一般认为证件照因缺乏独创性而不能取得著作权。
）只要完全具备上述条件，即使该作品是未征得肖像权人许可而创作出来的，其创作者亦应该享有相应的著作权。
当然，享有和能否行驶是不能过划等号的。
由于是侵权作品，作者在行驶著作权时应当受到一定的限制。
摄影著作权跟其它著作权一样，享有人身权（如发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，）和财产权（如复制权、发行权、出租权、展览权、信息网络传播权等）。
一般认为著作权中的人身权不可转让，财产权可以部分或全部转让。
（有争议，笔者认为著作人身权亦可部分或全部转让，委托作品和职务作品均体现了这一点。
例如，网络论文写作枪手并不完全违法；领导发言稿背3后的写手放弃其署名权、发表权亦属于合法行为。
此处与本文论述主题关联不大，不深入论述。
）二、肖像权肖像权，是指人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。
采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品，公民享有肖像权。
法律确认公民的肖像权。
公民依法享有对自己肖像的支配权，包括肖像制作权、拥有权、使用权、维护权和获酬权。
公民有权决定是否允许他人给自己画像、照像或录像等；有权决定是否使用或如何使用自己的肖像，有权就使用自己的肖像获取报酬。
那么对于赵默笙偷拍的以何以琛为主体的照片，何以琛当然享有肖像权。
如未取得何以琛的同意，任何人包括著作权人赵默笙均不得使用或处分肖像权人的肖像，即未经肖像权人同意，肖像作品不得发表、展览、复制等。
三、赵默笙的偷拍行为是否侵犯何以琛的肖像权呢我国《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
”最高法院《民通意见》第139条，对这种侵权行为限制在：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”范围。
由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的的使用。
而在本文的情境中，赵默笙不以营利为目的、未经何以琛的同意偷拍其照片，只是为了珍藏留存，并未想将照片用作任何商业活动和展览。
这种情况我国法律并无明文规定其是侵犯肖像权的行为。
但是，法理上肖像权的内容包括肖像制作专有权：一是肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自己有权决定自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。
非法制作他人的肖像，构成侵权行为。
所以，在严格意义上讲，偷拍他人照片是侵犯肖像权的行为。
（百度百科的观点）笔者认为，对于自然人来讲，法无明文禁止即自由，赵默笙的偷拍行为因为缺乏以营利为目的的使用这一要件，而不构成侵犯肖像权。
（注意，不以盈利为目的的街拍并上传于网络用于收藏与交流，另当别论，可能侵犯当事人的隐私权。
）那么，在现实生活中，一般人遇到偷拍的情况，我们都当然的享有要求偷拍者删除照片的权利。
如果不构成侵犯肖像权，我们缘何以此要求呢？对此，笔者认为，这是侵犯肖像制作专有权的行为，而非侵犯肖像权的行为。
对于他人未侵犯自然人的具体人格权（包括肖像权、隐私权、名誉权、生命权、健康权、身体权、姓名权）的行为，受害人可以一般人格权（包括人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严）受到侵害为由，请求加害人停止侵害；如果，受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果，受害人还可以请求精神损害赔偿（法官自由裁量的范畴）。
根据《侵权责任法》第21的规定，他人侵犯肖像制作专有权危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
而只有当侵权行为造成他人严重精神损害的，被侵权人才可以请求精神损害赔偿。
何为”严重”，法无明文规定，属于法官自由裁量的范畴。
四、肖像权与摄影著作权的权利冲突之于其载体物的所有权关系肖像具有某种物的属性，需要体现在一定的载体上。
就本文提到的情景而言，肖像的载体即摄影作品。
肖像与其载体的这种不可分性，必然导致分别以两者为权利客体的人像摄影著作权与肖像权之间发生的潜在的权利冲突。
所谓权利冲突，是指由不同权利主体享有的竞合于同一客体之上的权利的抵触状态。
一幅人物肖像照片（人像摄影作品），同时具有肖像权和著作权。
拍摄的人拥有著作权，肖像人拥有肖像权，当肖像人自拍时，两项权利同时归属于一人。
对一幅存在权利冲突的人物肖像照片的合法登载行为，需同时取得著作权人和肖像权人的许可；缺乏任一方面许可，都可能构成侵权。
（如，审判案例汤加丽与张旭龙相互侵权案。
）在本文的场景中，赵默笙偷拍何以琛的照片时，何以琛未要求删除照片，后赵默笙把照片洗出来，拿给何以琛看时，他收走了。
这张照片上存在三个权利属性：赵默笙拥有的摄影著作权、照片所有权以及何以琛的肖像权。
那么当5何以琛没收了赵默笙的照片，其是否侵犯了赵默笙的照片所有权呢？笔者认为，在本文情境中被侵权人享有的请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任的承担方式，并不包括请求他人交付物之所有权的内容。
所以，何以琛收走赵默笙拍摄的照片属于侵犯他人所有权的行为。
笔者认为构成不当得利之债。
赵默笙享有不当得利返还请求权。
当然赵默笙可以把照片所有权通过赠与等方式转移给何以琛。
但即使照片的所有权转移给何以琛，赵默笙的摄影著作权也依然存在。
何以琛未经著作权人赵默笙的同意不得以盈利为目的，自己使用或许可第三人使用，否则将构成侵权。
五、肖像权与肖像作品著作权相冲突时，法律优先保护何者呢？根据社会公共利益原则和权利不可滥用原则，权利和自由总是相对的，“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。
我国《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。
”同时，我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
”我国《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
”肖像权作为人格权的一种，是个人与生俱来的人格利益，法律对公民肖像权的保护就是为了维护公民人格尊严和精神利益的完整。
所以，根据保护在先权利的原则和宪法性权利法律效力至高无上的规则。
笔者认为，法律在事实上确立了人格权高于著作权的一般原理。
即肖像作品著作权人对其著作权的行驶应首先征得肖像权人的同意。
《著作权法》第22条规定的合理使用制度，就是对著作权进行合理限制。
即使肖像权人同意著作权人使用或处分肖像作品，也必须以合理的方式在约定的范围内使用。
不然，仍要承担相应的民事责任，这是处理肖像权与肖像作品著作权的首要原则。
肖像作品著作权受到肖像权的制约。
但是，如果存在阻却违法事由时，肖像权人的主张受到一定的限制。
这些事由包括满足公众知情需要使用公众人物和知名人士的肖像；在新闻媒体上使用参加集会、游行、庆典或或其它公开场合活动的群众肖像；国家机关为执行公务而使用公民的肖像；为了公民本人的利益使用公民的肖像；为行使正当舆论监督而使用他人肖像；为了科学、文化、卫生、体育、教育等公益事业的需要而合理使用公民的肖像。
另外，依据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第3项和第4项的规定，我国事实上确立肖像权和著作权的双重许可原则。
我国《著作权法》第46条第2项规定，未经著作权人许可，以盈利为目的复制发行其作品的构成侵权。
《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，在委托作品的著作权属于受托人的情况下，委托人在约定的范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。
除非有约定或经著作权人的同意，如果肖像权人营利性使用或不当使用肖像作品则构成侵权。
综上，当肖像作品著作权与肖像权发生冲突时，不能片面强调一方权益而忽视另一方权益。
著作权人和肖像权人双方要依法行使自己的权利，尊重他人的权利。
肖像作品著作权人对其著作权的行使应首先取得肖像权人的同意；肖像权人营利性使用或超出约定范围使用其肖像应征得肖像作品著作权人的同意。
这两种权利是相互制约的。
六、场景二中的照片所有权问题赵默笙被其父急冲冲送往美国，啥东西都未来得及收拾，一去就是七年。
对于其出借借书证给何以玫借书，并把借书证夹于所借书上的事实，并不能认定借书证是抛弃物或遗失物，这得依赵默笙主观意思而决定。
