跟何以琛谈谈照片的所有权的归属问题
福建省闽南建筑工程有限公司法务部黄静云偶然在百度贴吧看到楼主的疑问，在《何以笙箫默》中的两个跟照片相关的场景，何以琛都以“你确定要和一位法学院的学生讨论照片所有权的问题吗”、“我劝你不要和一个律师讨论物品所有权的问题！”秒杀赵默笙。你是否也被唬住了？笔者现就以法律的角度阐述下这两张照片的所有权问题。
场景一：赵默笙偷拍何以琛，照片洗出来后，拿给他看时，他收走了。网友疑问：在法律中，在不知情的情况下被拍照，照片所有权属于照片中的人还是摄影人呢？
场景二：何以琛保留了一张赵默笙大学借书证上的照片，存放于钱包里，后钱包被默笙捡到，默笙只归还了钱包，却把照片留下，何以琛要求她归还。
网友疑问：照片是从证件上撕下来的，以琛保存了很久，那这张照片的所有权属于照片上的人呢，还是保存照片的人？
笔者认为，上述两个场景中涉及到的法律问题主要有以下几点：
场景一
1.赵默笙对偷拍的照片享有摄影著作权。
2.何以琛作为照片的主人翁享有肖像权。
3.此时，赵默笙的行为是否侵犯了何以琛的肖像权呢？
4.肖像权与摄影著作权是否都对其载体（照片及底片）享有所有权呢?如果
都享有，物之归属何方呢？
5.肖像权与肖像作品著作权相冲突时，法律优先保护前者还是后者呢？
场景二
1.赵默笙的借书证属于抛弃物或遗失物吗？
2.借书证上的照片如何定性？
3.何以琛把赵默笙的照片从其学生证上撕下来属于侵权吗？
4.此时，照片的所有权归谁呢？
一、摄影著作权
我国《著作权法实施条例》第4条将摄影作品定义为借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品同美术、文学、地图等作品一样是著作权法保护的对象。个人作品指创作主题仅为一个人且完全按照本人的意愿而创作的作品，其是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
根据《著作权法》第11条的规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法实施条例》第6条规定，“著作权自作品创作完成之日起产生。”在上述场景中，赵默笙拍摄的照片是具有艺术内涵独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，当然享有其所拍摄照片的摄影著作权。
有人认为，不经他人同意或采用秘密手段偷拍他人肖像的，其摄影人不享有著作权。笔者认为，判断一件智力成果是否成为作品，关键是看其是否具备作品的全部法定构成要件，即独创性并能以某种有形形式复制。（如，一般认为证件照因缺乏独创性而不能取得著作权。）只要完全具备上述条件，即使该作品是未征得肖像权人许可而创作出来的，其创作者亦应该享有相应的著作权。当然，享有和能否行驶是不能过划等号的。由于是侵权作品，作者在行驶著作权时应当受到一定的限制。
摄影著作权跟其它著作权一样，享有人身权（如发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，）和财产权（如复制权、发行权、出租权、展览权、信息网络传播权等）。一般认为著作权中的人身权不可转让，财产权可以部分或全部转让。（有争议，笔者认为著作人身权亦可部分或全部转让，委托作品和职务作品均体现了这一点。例如，网络论文写作枪手并不完全违法；领导发言稿背
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后的写手放弃其署名权、发表权亦属于合法行为。此处与本文论述主题关联不大，不深入论述。）
二、肖像权
肖像权，是指人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品，公民享有肖像权。法律确认公民的肖像权。公民依法享有对自己肖像的支配权，包括肖像制作权、拥有权、使用权、维护权和获酬权。公民有权决定是否允许他人给自己画像、照像或录像等；有权决定是否使用或如何使用自己的肖像，有权就使用自己的肖像获取报酬。
那么对于赵默笙偷拍的以何以琛为主体的照片，何以琛当然享有肖像权。如未取得何以琛的同意，任何人包括著作权人赵默笙均不得使用或处分肖像权人的肖像，即未经肖像权人同意，肖像作品不得发表、展览、复制等。
三、赵默笙的偷拍行为是否侵犯何以琛的肖像权呢
我国《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高法院《民通意见》第139条，对这种侵权行为限制在：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”范围。由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的的使用。
而在本文的情境中，赵默笙不以营利为目的、未经何以琛的同意偷拍其照片，只是为了珍藏留存，并未想将照片用作任何商业活动和展览。这种情况我国法律并无明文规定其是侵犯肖像权的行为。
但是，法理上肖像权的内容包括肖像制作专有权：一是肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自己有权决定自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为。所以，在严格意义上讲，偷拍他人照片是侵犯肖像权的行为。（百度百科的观点）
笔者认为，对于自然人来讲，法无明文禁止即自由，赵默笙的偷拍行为因为缺乏以营利为目的的使用这一要件，而不构成侵犯肖像权。（注意，不以盈利为目的的街拍并上传于网络用于收藏与交流，另当别论，可能侵犯当事人的隐私权。）那么，在现实生活中，一般人遇到偷拍的情况，我们都当然的享有要求偷拍者删除照片的权利。如果不构成侵犯肖像权，我们缘何以此要求呢？对此，笔者认为，这是侵犯肖像制作专有权的行为，而非侵犯肖像权的行为。对于他人未侵犯自然人的具体人格权（包括肖像权、隐私权、名誉权、生命权、健康权、身体权、姓名权）的行为，受害人可以一般人格权（包括人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严）受到侵害为由，请求加害人停止侵害；如果，受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果，受害人还可以请求精神损害赔偿（法官自由裁量的范畴）。根据《侵权责任法》第21的规定，他人侵犯肖像制作专有权危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。而只有当侵权行为造成他人严重精神损害的，被侵权人才可以请求精神损害赔偿。何为”严重”，法无明文规定，属于法官自由裁量的范畴。
四、肖像权与摄影著作权的权利冲突之于其载体物的所有权关系
肖像具有某种物的属性，需要体现在一定的载体上。就本文提到的情景而言，肖像的载体即摄影作品。肖像与其载体的这种不可分性，必然导致分别以两者为权利客体的人像摄影著作权与肖像权之间发生的潜在的权利冲突。所谓权利冲突，是指由不同权利主体享有的竞合于同一客体之上的权利的抵触状态。
一幅人物肖像照片（人像摄影作品），同时具有肖像权和著作权。拍摄的人拥有著作权，肖像人拥有肖像权，当肖像人自拍时，两项权利同时归属于一人。对一幅存在权利冲突的人物肖像照片的合法登载行为，需同时取得著作权人和肖像权人的许可；缺乏任一方面许可，都可能构成侵权。（如，审判案例汤加丽与张旭龙相互侵权案。）
在本文的场景中，赵默笙偷拍何以琛的照片时，何以琛未要求删除照片，后赵默笙把照片洗出来，拿给何以琛看时，他收走了。这张照片上存在三个权利属性：赵默笙拥有的摄影著作权、照片所有权以及何以琛的肖像权。那么当
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