商标反向混淆法律分析
作者：胡嘉佳
来源：《法制与社会》2019年第17期
关键词反向混淆商标侵权侵权人侵权行为
作者简介：胡嘉佳，北京化工大学文法学院硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：
A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.06.154
（一）概念解析
在恒大高新与恒大冰泉之争中，涉及的主要理论问题便是商标反向混淆，表现为“恒大冰泉”这一未注册商标的使用是否对恒大高新所注册的“恒大”商标构成反向混淆。
传统意义上的混淆通常是指正向的而言，而反向混淆通常是指在后的未注册商标的使用人对商标的使用使得商标拥有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标注册人的商品来源于在后的商标使用人或者认为二者之间存在着某种联系。
反向混淆不同于反向假冒。反向假冒主要是指将他人商品上的合法附着的商标去除，代以自己的商标借以盈利。反向混淆是用自己的商品产生了冒用他人商标的后果，这与用他人商品代以自己的商标的做法不同。
（二）制度价值
在企业跨界经营及并购的背景下，各个企业的经营领域纵横交织，商标侵权风险加大。在发达的商品经济时代，对这种商标交织使用的情形应当进行规制，这也是商标反向混淆制度的价值所在。商标反向混淆的制度价值具体表现为以下三点。
反向混淆增加了消费者的搜索成本，损害了消费者的正当权益。由于在后使用人使用了在先权利人的商标，使有关公众误以为在先权利人的产品来源于在后使用人，而往往在后使用人具有较好的声誉或更优质的商品，使得消费者在选购商品时易错选在先权利人的商品，从而造成搜索成本增加。
规制反向混淆有利于保障在先权利人的合法权利。规制反向混淆是对商标的财产权益进行保护的必要措施。由于在后使用人往往声名较大，在其使用了在先权利人的商标后，往往容易造成对该商标“占为己有”的局面，使得在先权利人失去自己产品和企业的身份，商誉也不复存在，由此造成對在先权利人商标财产权的损失。
规制反向混淆有利于制约不正当竞争行为。我国商标法的基本制度是注册制，规制反向混淆是该制度的应有之义。如果放任反向混淆这种情况而不加以规制，则会使得我国商标管制失去真正意义，造成市场紊乱。
（三）国外案件溯源
在国外，最早的关于商标反向混淆的案例是美国1968年的“野马”（Mustang）商标案①。原告西部汽车公司注册了“野马”商标，运用于拖车和野营汽车上，被告福特公司不管原告的强烈反对，于1962年将“野马”作为其试制汽车的商标，并从1964年4月开始大量生产和销售野马牌汽车;截至1965年，福特公司共为野马牌汽车投入了1600万美元广告费。②美国联邦第七巡回法院认为，由于原告不拥有强势商标，因而并不存在侵权行为。该判决引起了众多反对意见，公众舆论认为法院这种做法可以视为是鼓励弱肉强食。在各方压力之下，美国法院开始重新审视反向混淆问题。从1977年的“Big O”案原告胜诉以来，反向混淆理论为大多数美国巡回法院所认可。③并且法院指明，若放任反向混淆，则等同于宣告大企业可以任意地窃取小企业的在先商标，以其雄厚的经济实力进行大量的商业宣传后占为己有;反向混淆不仅会导致消费者对产品来源产生混淆，损害了在先的商标权人的商誉，也使得在先的商标权人失去了对自己商标的控制，故在后使用人应当承担侵权责任。
反向混淆的认定标准在恒大冰泉案中起着关键性的作用，涉及到“恒大冰泉”对“恒大”商标是否构成反向混淆这一侵权行为。
在判断是否成立反向混淆时，可以借鉴美国法院的判断方法，参考正向混淆可能性因素。例如，在Macia v. Microsoft Corp案中，法院采用的1961年是美国第二巡回法院的Polaroid标准，该标准所参考的因素包括但不限于：商标的强度;商标的近似程度;商品的类似程度;在先商标权人进入被告市场的可能性;实际混淆;被告使用商标的善意程度;被告产品的质量;以及购买者的谨慎程度。④
对于我国而言，在认定成立商标的在后使用行为构成反向混淆时，除了在后的商标使用与在先注册商标的使用会使消费者产生“混淆”以外，还应满足以下三个要件。
（一）在先商标应是合法注册、善意注册的商标
首先，在先商标应当是合法注册的商标。由于我国采取的是商标注册原则，因此商标反向混淆只会发生于在先商标合法注册的情形下。若在先商标并非合法注册，是不会发生商标反向混淆的。
其次，在先商标应当是善意注册的商标。我国《商标法》第七条规定了在申请和使用商标时，必须遵守诚实信用原则。第十三条规定了对于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标且容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。并且，第三十二条还规定了商标的申请不能
损害他人已获得的在先权利或者以不正当的方式抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。可见，在先商标应当是善意注册的商标，不能是抢注等不正当手段得来的商标。
（二）侵权行为是有实力相对较强的商业实体对实力较弱的商业实体做出的
从美国判例到我国恒大冰泉案，共同点都在于实力较强、处于强势地位的企业都对实力较弱的商标权人实施了侵权行为。而对于实施侵权行为的主观心理则无要求，即不论侵权人是出于故意还是过失的心态，只要实施了侵权行为，也满足了其他认定要件，便可以认定为构成了商标反向混淆，认定侵权成立。对此，也称商标反向混淆的认定采取严格责任原则。但是，主观心态的考量对于判断对在先权利人进行赔偿的数额有着重要意义。⑤
（三）侵权人的侵权行为造成了损害事实
作为一般侵权行为的构成要件，损害事实必须具备，在后使用者的商标侵权行为须造成了在先的商标权人的损失。同时，损害事实也是对损失进行估量的基础，从而要求一定数目的赔偿金。
并且，在后使用者的商标侵权行为与损害事实之间必须成立因果关系。这种因果关系是指事实因果关系，强调的是具有“相关性”而非远因性，以造成的实质性损害为基准，不能无限制地往外延伸。
对于以上三点，结合恒大冰泉案综合来看：
首先，“恒大”商标是由江西恒大高新于2010年5月经国家工商行政管理总局商标局批准获得注册的，专用期限自2010年5月21日至2020年5月20日止。因此，“恒大”商标是由恒大高新合法注册且现在仍然拥有所有权、使用权的商标。至于是否为善意注册的问题，恒大冰泉的“恒大”商标大约于2013年11月份起，才被使用于大量宣传和销售饮用水产品，而在此之前，恒大集团虽多年前（早于2010年）就已成立，但多年来并未申请商标注册也未成为驰名商标，因此，也不存在抢注的问题。在先商标符合第一个要件，即在先商标是合法的、善意注册的商标。
其次，對于第二个要件，江西恒大高新目前的年利润总额远远不及恒大集团，甚至于恒大集团后来的诉讼请求——8千万元赔偿金都对于恒大高新不是一个小数目。在恒大冰泉邀请众多明星宣传的同时，其“一处水源供全球”的广告语也深入人心，销售量大幅上升，知名度和经济实力都远远超过了恒大高新。由此可见，双方的商标纠纷的确是产生于恒大集团这一优势主体对恒大高新这一劣势主体的商标侵权行为。至于恒大集团的主观过错，应当说难以判定其构成故意侵权，但过失是存在的，如果在宣传前进行了商标检索工作，当可避免该侵权行为的发生。
最后，对于侵权人对在先商标权人的商标侵权行为是否造成了损害事实，笔者认为是造成了损害事实的。有人认为，恒大冰泉声名在外，其使用“恒大”商标应当是会带动恒大高新产品
