我国就业歧视界定模式之选择

20 lO年 5 月
?可南社会科学
May. , 20 1O
第 18 卷第 3 期
HENAN SOCIAL SCIENCES
Vo1.1 8 No.3
我国就业歧视界定模式之选择
李雄 1 ， *IJ 俊2
(西南政法大学，重庆
404000)
摘
要:就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，禁止就业歧视的主要目的是保障平等就业
我国究竟该选择一个什么样的就业歧视界定模式，不仅是一
个重大的理论问题，也是一个迫在眉睫的现实问题。
视后果，即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇
一、我国就业歧视界定可供选择的模式
(一)国际组织对就业歧视的界定
上的平等; (6) 歧视例外，即就业歧视的本质特征是没有正当
理由的差别对待，在有正当理由的情况下，某些区别、限制或
基金项目:国家社科基金重大项目 (A 级)"改革发展成果分享法律机制研究" ( 05&ZD029 ) ;重庆市教委科学技术研究项目
"重庆市城乡统筹就业新机制研究 "(KJ090 lO7) ;西南政法大学校级重点科研项目"高校毕业生就业问题与对策 研究" ( 09XZ-ZD-17 ) 作者简介:1.李雄 0975一 九男，四川闽中人，西南政法大学教师，国家留学基金委中法联合培养博士，研究方向:劳动就 业 ;2. 刘俊 (1956一 ) ，男，四川闽中人，西南政法大学副校长，教授，博士生导师，中国社会法研究会副会长。
害劳动者权益的行为时是否具有主观过错因素 1' ，。
们一度被拒之法律的保护之外。总之，在过去的 τ二十多年 里，就业歧视这一法律概念发生了巨大变化，立法和司法实
践逐渐承认了新的歧视的种类和形式 11] 这就说明就业歧视
二、我圄就业歧视界定应当注意的问题
在比较就业歧视界定中西模式的基础上，我们可做如下
主权与平等就业权这对"轴心"权利的相互关系，实现效率与
视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢，这是
依招聘考宫的个人喜好而定的;二是不公平对待，即对应聘
者以不同的方式对待;三是不公平待遇，该种不平等的待遇
主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面的
公平的有机统一。因此，我国就业歧视的界定应当同时考虑
不平等;反之，法律应消除这些因素给劳动者带来的现实上
视的世界性并非一个全新的现象，确切地讲，它是一种对待
的不平等。据此，基于先赋因素决定个人就业机会的不同是 一种违背正义原则的、不正当的区别对待，从而构成歧视川。 另有学者从歧视产生的社会历史和文化背景对就业歧视做 了概括式定义。该观点认为，歧视有着复杂的社会历史和文
"社会偏见"紧密联系。所谓歧视，是指被法律禁止的针对特
权理念的支撑。这一人权理念认为，应当以个体主义为
本。而对于我国来说，就业歧视的界定遭遇了单位制社会和 身份制社会的长期罔扰，以人权观念为基础的反歧视话语在 进入我国时，必然难以找到其相关理念使之得以发展的文化 基础。笔者认为，在世界范围内人权问题的关注点是有地区
定，认为就业歧视一般包含三个方面:个人偏见歧视、统计性
歧视和非竞争性歧视飞另有学者认为，劳动力就业中的歧
视等问题，立法对就业歧视的界定就应当充分反映这些亟待
解决的现实问题;待取得一定经验后，再逐步建立起其他各 项反就业歧视法律制度。同时应当认识到，在市场化就业背 景下，无论我们怎样界定就业歧视，都必须正确处理用工自
我国目前的法律还没有对就业歧视进行界定，国内学者
除了直接援引{(就业和职业)歧视公约 ( 第 111 号公约)对就
家和地区，它们对就业歧视都有不同的理解和运用，就业歧 视的内涵及外延在不同的环境中彰显出其无限的包容性和
开放性。同时，随着社会的发展，就业歧视会不断演化出新
业歧视进行界定外，对于就业歧视的界定大致可以分为以下
பைடு நூலகம்
权并实现社会正义。就业歧视的界定绝非一个抽象或均衡的问题，而是一个与各个国家的未来紧密勾联的
具体问题。我国就业歧视界定模式应当符合市场化就业的基本要求，正确处理用工自主权与平等就业权这 对"轴心"权利的相互关系，依法划清用工自主权与平等就业权的界限。同时，我国就业歧视的界定应包括 如下因子:歧视原因、歧视行为、歧视类型、歧视领域、歧视后果和歧视例外等。
资源或财富的分配，即利益的分配。平等就业也就是对利益
的平等分配，这种分配应符合正义标准一一相同者予以相同 处理，不同者予以区别对待。法律作为一种社会评价和调节
机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置
法及实践进行简单的描述，不能简单地用表态的方式去看待
反就业歧视的国际化，也不能不加反思和批判地就在描述中 不知不觉地接受西方的经验及受其支配。实际上，反就业歧
目前，在国际组织有关平等与不歧视的立法体系中，涉
优惠不构成就业歧视。
值得注意的是，尽管国际组织为我们提供了一个如何界
及禁止就业歧视的国际公约主要有三个，即联合国《消除一 切形式种族歧视国际公约>c以下简称《种族歧视公约})、《消
定就业歧视的"范本但这不等于说国际组织界定的就业歧 视能够适用于所有国家。事实上，自人类揭开反就业歧视序
的概念会随着就业环境的变化以及我们认识能力的提升而
归结:一方面，从禁止就业歧视的国际立法和实践来看，禁止
发生变化。
(二)国内学者对就业歧视的界定
就业歧视在全世界都是一个重大的责任话语，具有不同的
"意思场域是一个需要国际化视野和国家化行动的"具体
问题"。无论是国际劳工组织(110) ，还是欧盟，包括其他国
再次，我国就业歧视的界定还应当反映就业歧视界定的 世界趋势。这些趋势主要包括:(1)歧视的概念中已经逐渐
包括以下观点:不合现的同样对待对某些群体产生不利，它
歧视的范围主要包括两个方面:一是就业歧视的类型。一些
学者主张我国应当采取英美国家以及欧盟流行的直接歧视
与不合理的区别对待同样有害，应予以禁止。因此，歧视的
除对妇女一切形式歧视公约>c以下简称《妇女歧视公约})和
国际劳工组织(ILO) 在 1958 年国际劳工大会上通过的{(就业
幕以来，在捍卫平等和社会正义价值理念的推动下，就业歧
视概念就一直处于一个发展的过程。譬如，历史上基于种
和职业)歧视公约 H 第 111 号公约)。一方面，这兰个公约都
对就业歧视做了界定，就业歧视是指"根据种族、肤色、性别、
关键词:就业歧视;差别对待;正当理由;先赋因素;自获因素 中图分类号 :D9 文献标识码 :A 文章编号: 1007-905X(20 1O )03-0187-04
当前，在我国就业难问题日益凸显的情况下，就业歧视
遇上的平等"。另一方面，上述兰个公约在定义就业歧视的
也日趋严重，几乎无所不在。就业歧视已经成为一个备受关
族、性别、宗教理由而实施的奴役和排斥曾经是就业歧视最
宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排
斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待
收稿日期 :20 lO-01- lO
恶毒的形式，今天这些平等的障碍在一些地方依然存在。另
外，在 20 世纪中期，反就业歧视立法初次被制定时，它是一种
指表面上看似中性的规定和标准，将使(属于特定性别、种族
或信仰等的)个人处于与他人相比特别不利的地位，除非这
种规定、标准或实践是基于合法目的并有客观的法律理由， 而且实现该目的的手段是必要的和适当的飞 (2) 歧视的故意
不再成为证明歧视的一个关键性要件。(3)歧视案件中的举
整体框架，同时考虑"工作内在要求"和"劳动者本身"这两个
工作岗位与劳动者本身这两个核心因素，关键是依法划清用
不平等，它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的
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工自主权与平等就业权之间的界限。
貌等。所谓"自获因素是指劳动者能够通过主观努力而获 得的与工作岗位相关的知识、技能、经验和某种职业资格等[JO) 。 二是就业歧视的界定应当明确就业歧视的范阂。就业
法基础是形式平等，即相同情况应该相同对待。间接歧视是
则复杂，在欧盟也是通过一系列判决逐渐形成的，我国法院
在掌握这些规则时容易发生闲难和偏差 III 。因此，我国就业
歧视的界定和分类，应当在吸收世界积极经验的基础上，立
足于应有的文化导向、问题导向和价值导向。同时，与直接 歧视和间接歧视分类相比，就业歧视的分类采取系统模式和
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重要的、新的尝试，用来纠正当时最具伤害性的几种就业歧
地位[飞
视形式。从相关就业歧视概念的演变中，我们不难发现，尽
管反歧视法试图纠正被社会视为在就业制度中最主要的偏
3. 通过列举歧视的构成要件界定就业歧视
有学者在把就业歧视分为直接歧视和间接歧视的基础上，
通过列举两种不同就业歧视的构成要件界定就业歧视l飞另
差异的，我国就业歧视的界定应当根植于我国特定的社会现
定群体或个人实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利的任
何不合理的区别对待措施。歧视的显著特征是对本质相同
或类似的人或事进行不合理的区别对待川值得一提的是，
在制定《反就业歧视法》的呼声日渐高涨的情况下， 2004 年，
由 24 位学者组成的"反就业歧视研究课题组"成立，该课题组
气类。
1 通过概括式定义界定就业歧视 有学者从正义原则与就业歧视的内在关系的视角阐释
的形式，就业歧视概念一直处于变化和发展的过程中。因
此，就业歧视的界定绝不是一个抽象或均衡的问题，而是一
了就业歧视的内涵。该观点认为，就业意味着职业作为一种
个与各个国家和未来紧密勾联的具体问题。另一方面，我国
对就业歧视的界定.既不能只满足于对反就业歧视的国际立
基础上，为我们展示了把握就业歧视深刻内涵的关键因子，
注的社会问题，而我国目前反就业歧视法制相当落后，反就
业歧视立法的呼声愈来愈高。在反就业歧视法制定之际，就
业歧视该如何界定的问题引起人们的普遍关注。国内学者
具体包括: (1)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治观
点、民族血统或社会出身等 ;(2) 歧视行为，包括任何区别、排 斥、限制或优惠; (3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致 歧视的行为，即直接歧视和间接歧视; (4) 歧视领域，包括获
因素，在就业机会或职业待遇上作出任何区别对待，从而取
消或损害劳动者平等就业权利的行为飞
2. 采取列举式方法界定就业歧视
视。然而立法不可能一步到位，而应当以反就业歧视最需要
解决的问题为基本导向，从最基本的就业歧视类型入手。譬 如，针对我国当前普遍存在的性别歧视、户籍歧视和身份歧
有学者从就业歧视产生的主要情形对就业歧视做了界
于 2009 年"两会"期间向全国人民代表大会提交了《反就业歧
实和传统文化中。
视法(专家意见稿 n ，其中对就业歧视做了如下定义:用人单
位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的
其次，我国就业歧视的界定应当以反就业歧视需要解决
的问题为基本导向。从应然层面来看，我国的就业歧视程围
应当包括所有劳动者在劳动就业过程中一切形式的就业歧
得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动
除了直接援引{(就业和职业)歧视公约>c第 111 号公约)对就
业歧视进行界定，为我们展示了就业歧视界定的不同观点和
见解外，对于我国就业歧视界定之模式选择问题所涉不多。
安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险
和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利等; (5) 歧
两个重要概念得到了承认:直接歧视和间接歧视。直接歧视
是表面或形式上最明显的一种就业歧视，即雇主基于法律禁
与间接歧视"二分法"。但直接歧视与间接歧视分类存在固
有的缺陷，尤其是间接歧视概念尚不为我国所熟悉且认定规
止的理由而给予其低于正常情况下应当给予其他人的待
遇。直接歧视是最早的反歧视法涉及的一种歧视形式，其立
见和边缘化，但社会学和统计数据也提醒我们关注一些不太
明显的但仍然具有很强破坏力的就业歧视形式。同时，越来 越多的人遭遇了新的理由的就业歧视，包括年龄歧视、姓名
歧视、性倾向歧视和地域歧视等，在法律没有明确规定时，它
有学者从以下三个方面对就业歧视进行了界定:第一，用人 单位的行为是否违反了公平就业的法律规定:第二，用人单 位的行为是否有损害事实的存在;第三，用人单位在实施损
反就业歧视的视角。因此，我国就业歧视的界定应当立足于 我国国情，实现就业歧视界定的"中国化"。同时，我国就业
歧视的界定应当注意的问题主要有以下几方面。
首先，我国就业歧视的界定应当根植于我国的传统文
化中。一方面，在西方语境下，禁止就业歧视有其特殊的人
化背景，它与人们在社会交往中逐步形成的"刻板印象"和