期待可能性理论在我国刑法中的适用摘要：期待可能性理论对我国的刑事立法以及刑事司法具有明显的借鉴意义，尤其是在当前社会转型的特殊时期，期待可能性理论有希望并有能力成为缓解社会动荡的法律因素。期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。期待可能性在刑事司法中的运用，会是刑事法律进步的契机。
关键词：期待可能性；刑事立法；刑事司法。
一、期待可能性理论综述
期待可能性理论的确立、发展与完善已经经过一百多年的历史，作为一种对立法与司法产生着重要影响的理论，其科学性和合理性有目共睹。随着我国法治建设的深入，我们必将借鉴期待可能性理论，分享这一“刑法学上的共同财富”。一、期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义
期待可能性理论的引入和运用，并非简单表现为刑事立法中对附随情状或期待可能性等字眼的规定，更重要的是将期待可能性理论中蕴含的法律精神在立法中加以体现。根据期待可能性理论，立法应充分谅解行为中的人情因素，限制因人情而违法的犯罪圈，使刑法更多的体谅个人处境，尤其是弱势群体的困苦情境，以有利于人权保障目标的实现。期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。
在我国长期的刑事法律制定过程中，立法者均更多注重的是社
会利益和集体利益，公民作为独立的个体受到的关注度非常低。很突出的表现在刑法手段运用的范围倾向于所有的在客观上危害社
会或者可能危害社会的行为。而对于推动该行为主体如此行为的因素考虑较少，这些因素中最容易或者说最直接的引起关注的是论理因素。综观我国刑事立法的情况，发现其更多的趋向于结果无价值，而疏远了行为无价值。
违法性的本质指的是对行为本身还是对行为所造成的结果所做的否定评价，即法律规范违反性亦或是行为结果危害性。将违法评价的对象定位为行为本身的是“行为无价值论”；反之，只要行为结果具有危害性即为违法的是“结果无价值论”。结果无价值论通过仅处罚产生危害结果之行为来限缩刑罚的处罚范围，但是这种判断责任的标准过于僵硬，缺少对行为人具体的人性关怀；也放纵了某些未产生危害后果却违反了社会伦理的行为。行为无价值论中又可区分为纯粹的行为无价值论和折中的行为无价值论：前者已经基本没有支持者，后者也即“二元论”，将违法界定为侵犯了社会伦理的具有社会危害性的行为。也就是说违法行为既产生了危害社会的结果（结果无价值），又违背了一般社会伦理的要求（行为无价值）。这种主张在保护了社会秩序的同时，极大程度的保障了人权，具有合理性。
期待可能性理论的精神一旦在刑事立法中切实得到体现，犯罪与否的判断就将不再局限于社会危害性，还要充分考虑行为发生的
客观环境、行为的动机。犯罪圈应限定在那些社会危害性严重，并从行为中看到了行为人的人身危险性或曰反社会的危险倾向的行为，即采行为无价值论的“二元论”说。这样就使得刑法照顾社会伦理和公众人性，增强刑法效力的深厚化发展。我国刑法中“伪证罪”“窝藏、包庇罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”的设立，强制犯罪嫌疑人的近亲属置亲情于冷漠的法律之下、“大义灭亲”，这就剔除了法律中的伦理色彩，实为对法律权威的削弱。期待可能性理论正是期待改变这种僵硬的状况，实现人性化的法律。
二、期待可能性理论在我国刑事司法的运用
（一）期待可能性的刑事法促进作用
期待可能性在刑事司法中的运用，不仅是对犯罪行为进行实体判断上的变化，而且带来刑事诉讼程序的改良，因此，会是刑事法律进步的契机。期待可能性理论在实体上的意义主要是在惩罚犯罪的刑法中更加实现法网的合理化：将不具有期待可能性的行为排除犯罪圈，具有”出罪”的功能。“出罪”，顾名思义，把一部分行为驱逐出犯罪圈，实现行为的非犯罪化，如果在更为广泛的意义上也包括“从轻、减轻或免除处罚”。期待可能性的灵活性与规范刑法的僵硬化相互辅佐，促进一般正义与个别正义的合理化实现。实现的过程中需要关注行为人行为的具体情况、由法官充分发挥其能动性，并且多以“出罪”的方式进行。例如，根据我国刑法，明知配偶仍然健在之行为人又与他人结婚的，构成重婚罪。但如果妇女在
不可抗力的情况下迫于生计而与他人结婚的，则由于妇女受到残酷的客观条件的限制而不得已实施的，不能期待其实施合法行为，因此不得使其承担重婚的刑事责任。
期待可能性理念引入我国刑事司法，审判者就需要关注行为人和行为人的感受，这实际上能对目前轻程序、不重视主体尊严的行为起到提示作用。当然，在这个过程中，由于审判经验的不足以及我国审判者素质的原因，审判者不能随意因自己的观点而对法律的明文规定指手画脚，否则会造成更大范围的混乱。因此，审判者的自由裁量权应有防止滥用的制度。第一，审判者对期待可能性与否的判断做出前，要全面掌握行为人行为之际的客观情形和主观罪过、案件发生的深层次的原因和背景，以行为人所属的类型人为标准，并照顾到最大范围的社会民众善良的法感情。第二，审判者对期待可能性进行考察后，得出的结论有可能是阻却刑事责任，也有可能是减轻刑事责任。随着期待可能性以此递减，对行为人的非难和刑事责任就出现递减。
（二）期待可能性的司法限度
期待可能性在实践中的运用并非毫无限度的，引进该理论的过程中应持有审慎的态度，并且在短时间内限定其适用情形，而不是一味的交付于法官的自由裁量。在这个问题上，笔者比较赞同张明楷教授的观点：借鉴不作为犯的理论来判断期待可能性的适用情形。期待不可能性主要有以下几种情况：行为人囿于客观因素的制
约而不具有实施合法行为的可能；行为人在主观上无法认识到可以实施合法行为；行为人有可能不实施违法行为，但代价将是丧失生命或重大身体健康。另外，还有三种情况下不具有适法行为的期待可能性：第一，行为人如果选择合法行为，将危害与之有密切亲缘关系人的生命或重大健康利益。亲情是社会秩序最基本的秩序维系力量，法律不但不能与之相违，还必须积极呼应。否则，与人类的自然感情相背离的规则，强制公民遵守法律，必然使人民作出忤逆亲情之举，导致法律成为扼杀人性的力量，并与公民渐行渐远。第二，行为人在穷尽适当的法律救济却未能保障合法权益之后的自助行为。这通常发生在一些善意的受害者在利益受到损害之时，最迫切地寄希望于公家公权力的正义之举，但是由于种种原因，却使得维权之举步履维艰甚至走投无路；这种情况下的私力救济就极有可能发生，尤其是在国家司法机关不作为或者有徇私枉法的情况发生时，巨大的司法绝望可能导致私力救济行为的发生。在这种情况下，法律更应该注重的是责备失职的国家权力而不是惩罚行为人。第三，具有特殊风俗或宗教信仰的人或地区的案件需要特殊对待。当今社会中各民族共同生活，形成相对稳定的社会秩序与生活秩序。但是，宗教信仰自由是宪法赋予公民的自由权利，信徒们均有内心的坚信。如果行为人实施适法行为的代价是违背深植于内心的宗教信仰或社会风俗，则会造成行为人内心的极度不安或恐慌。此时，法律应坚持尊重人性、尊重宗教的立场，不强求行为人为适法行为。
